{C} 湖南省常德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘07民初162号 原告：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区南大街8号。

法定代表人：赵双连，董事长。

委托诉讼代理人：杨郴，湖南天地人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖升，湖南天地人律师事务所律师。

被告：武陵区东乐商行，住所地常德市武陵区丹阳街道金桥社区滨湖路（环卫处9号门面）。

经营者：陈胜明，男，1981年6月15日出生，汉族，住浙江省临海市。

委托诉讼代理人：雷永忠，湖南天迪律师事务所律师。

原告中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）与被告武陵区东乐商行（以下简称东乐商行）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年8月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告中粮集团的委托诉讼代理人杨郴，被告东乐商行的委托诉讼代理人雷永忠到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告中粮集团向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止销售侵害原告第70855号“”、第8136152号“”、第3362447号“”商标专用权的涉案产品；

2.判令被告赔偿原告经济损失2万元（包括原告为制止被告侵权行为而支付的合理费用）。

事实和理由：原告是从事农产品、食品生产的专业企业，数十年来陆续注册了“长城”文字商标、“长城”图形商标、“GREATWALL”文字商标、“华夏”文字商标、长城牌图形及文字组合商标，形成了完整的商标体系，系第70855号、第8136152号、第3362447号商标专用权人。

上述商标核定使用商品为第33类，包含葡萄酒等商品。

在中国境内，原告授权中粮食品营销有限公司、中粮酒业有限公司、中国长城葡萄酒有限公司、中粮长城葡萄酒（涿鹿）有限公司、中粮华夏长城葡萄酒有限公司、中粮长城葡萄酒（烟台）有限公司、中粮长城桑干酒庄（怀来）有限公司、中粮长城葡萄酒（宁夏）有限公司、中粮长城葡萄酒（新疆）有限公司在其产品上使用“长城”“中粮”“华夏”等系列商标。

原告经调查发现，被告销售的“世纪长城高级干红葡萄酒”，系侵害原告上述商标专用权的商品，遂依法提出上述诉讼请求。

在开庭审理期间，因被告提交了进货渠道的证据，原告当庭要求追加“世纪长城高级干红葡萄酒”的生产厂家烟台金岭葡萄酒有限公司、烟台鲁东华夏庄园葡萄酒有限公司为共同被告。

东乐商行辩称，东乐商行确实销售了少量“世纪长城高级干红葡萄酒”，但被告并不知道销售的产品系侵权产品，且对于上述侵权产品有合法的进货渠道，被告获利甚微，原告要求赔偿2万元没有事实依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。

双方当事人对以下证据均无异议，本院予以采信：原告提交的（2013）京长安内经证字第3077号公证书、（2013）京长安内经证字第25072号公证书、（2014）京长安内经证字第9213号公证书、（2016）京国立内证字第5984号公证书、（2017）京国立内证字第12193号公证书、（2018）湘常鼎证民字第555号公证书、购买侵权产品的小票、公证费发票、被告提交的东乐商行营业执照。

对当事人有异议的证据和事实，本院认定如下：1.对于被告提交的烟台金岭葡萄酒有限公司企业法人营业执照、食品流通许可证，原告认为系复印件，无法核对真伪。

本院认为，烟台金岭葡萄酒有限公司企业法人营业执照、食品流通许可证（复印件）能够与涉案产品“世纪长城高级干红葡萄酒”标签上载明的“出品：烟台金岭葡萄酒有限公司”相互印证；

被告作为销售商，不可能持有生产厂家营业执照及食品流通许可证的原件，对于烟台金岭葡萄酒有限公司是否真实存在，原告完全可以通过网络查询企业相关信息来核实其真伪，但原告并没有提交任何证据证明被告提交的复印件系伪造，故本院对该证据予以采信。

2.对于被告提交的烟台金岭葡萄酒有限公司出具的酒类流通随附单，原告认为没有转账凭证，不能证明双方之间存在交易。

本院认为，被告提交的编号为370600250925的酒类流通随附单系原件，该单据清楚载明购货单位为东乐商行，售货单位为烟台金岭葡萄酒有限公司，且加盖了烟台金岭葡萄酒有限公司的印章。

该单据上载明的商品品名及商品条形码与原告在东乐商行购买的包括本案商品在内的3种涉嫌侵权商品能够一一对应，进货时间为2018年2月1日，在原告购买涉嫌侵权产品的时间2018年3月27日之前。

上述信息已经足以证明被告商品来源于烟台金岭葡萄酒有限公司的事实。

根据商务部《酒类流通管理办法》，酒类流通随附单相当于酒类商品的身份证。

原告认为无法核实真伪，没有提供相反的证据予以佐证。

故对于上述证据，本院予以采信。

3.对于原告提交的QS370615021192食品生产许可证信息，本院认为，本案审理的商标侵权案件，不是食品安全案件，涉案产品是否具有食品生产许可证，与本案没有关联性，本院不予采信。

根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下： 第70855号 注册商标的原注册人是中国粮油食品进出口公司天津分公司，核定使用商品为第36类：白酒、露酒、葡萄酒、啤酒。

1985年10月15日受让给中国粮油食品进出口公司天津食品分公司；

1989年6月1日变更注册人为天津食品进出口公司；

1998年4月28日，受让给中国粮油食品进出口总公司；

2002年1月28日，变更注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司；

2005年8月3日变更注册人为中国粮油食品（集团）有限公司；

2008年4月29日变更注册人为中粮集团。

2003年1月27日，续展注册有效期延至2013年2月28日。

2012年9月24日，续展注册有效期延至2023年2月28日。

第8136152号“ ”商标的注册人为中粮集团，核定使用商品为第33类：鸡尾酒；

葡萄酒；

白兰地；

威士忌酒；

酒精饮料（啤酒除外）；

朗姆酒；

伏特加酒；

汽酒；

清酒；

黄酒（截止），有效期自2011年3月21日至2021年3月20日。

第3362447号“ ”注册商标的原注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，核定使用商品为第33类葡萄酒。

2005年8月3日变更注册人为中国粮油食品（集团）有限公司；

2008年4月29日，变更注册人为中粮集团。

该商标的注册有效期限自2003年11月21日至2013年11月20日；

2013年11月5日经核准续展注册，有效期延至2023年11月20日。

2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）出具商标驰字（2004）第139号《关于认定“长城greatwall及图形”为驰名商标的批复》，认定注册在第33类葡萄酒商品上的“长城greatwall及图形”注册商标（即第70855号注册商标）为驰名商标。

（2018）湘常鼎证字第555号公证书载明：2018年3月27日13时8分，湖南省常德市鼎城区公证处公证人员侯厶瑜、陈颖、刘景芝及中粮集团的委托代理人肖林来到常德市武陵区滨湖路277号东乐商行，肖林以顾客身份购买了四瓶酒（一瓶“经典长城干红高级干红葡萄酒”、一瓶“经典长城干红解百纳1994、两瓶“百年长城干红”），共付款251元，该店出具电脑小票及发票各一张。

公证员对购物现场进行了监督并对购买情况、店铺等拍照。

随后，公证人员将上述所购商品运至公证处办公室保管。

2018年3月28日，公证人员对所购商品、装商品的纸盒、电脑小票、发票进行拍照，肖林对上述所购商品进行装盒，公证人员贴上封条。

庭审中，本院对上述封装商品当庭开封并进行了比对。

第70855号注册商标系图文商标，由三部分组成：上端为“长城牌”文字；

中间部分为圆形图案，图案中的长城的主要元素为山脉、城墙和烽火台；

下端为英文“Greatwall”及“BRAND”。

第8136152号注册商标系图形商标，图案中的长城主要元素为山脉、城墙和烽火台。

第3362447号注册商标系文字商标，由“长城”二字组成。

涉案商品酒瓶的标签上印有“世纪长城”、“世纪长城干红”等字样及长城图案，该图案的主要元素为山脉、城墙及烽火台。

另查明，东乐商行成立日期为2007年4月6日，经营范围为预包装食品、乳制品、卷烟、雪茄烟零售等。

2018年2月1日，东乐商行审查了烟台金岭葡萄酒有限公司的营业执照和食品流通许可证后，向该公司购入了包括涉案商品在内的3种葡萄酒。

烟台金岭葡萄酒有限公司向东乐商行发货时附有编号为370600250925的酒类流通随附单，载明购货单位为东乐商行，品名为经典长城1994等3种葡萄酒及上述葡萄酒的条形码，并在售货单位（盖章）栏上加盖了公司印章。

经比对，条形码与原告购买的涉嫌侵权的三种产品的条形码一致。

涉案产品酒瓶的标签上标注了“出品：烟台金岭葡萄酒有限公司；

生产商：烟台鲁东华夏庄园葡萄酒有限公司；

地址：烟台卧龙外商投资开发区卧龙北路；

联系电话：（0535）6640409”等字样。

再查明，中粮集团就东乐商行销售的3种商品向本院分别起诉，3案共支付公证费600元。

本院认为，中粮集团是第70855号、第8136152号、第3362447号注册商标的权利人，上述商标均在续展注册有效期内，中粮集团对上述商标在核定使用范围内依法享有的注册商标专用权应受我国商标法保护，有权就侵害上述商标的行为主张权利。

根据双方的诉辩主张，本案争议的焦点为：被告是否侵害了中粮集团的商标专用权；

是否应当承担赔偿责任。

第一，关于被告是否构成商标侵权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项的规定，界定被告所销售的商品是否属于侵害原告商标专用权的商品，需要审查：1.被控侵权的商标与原告注册的商标核定使用的商品是否是在同一种商品或类似商品；

2、以相关公众的一般注意力判断被控侵权的商标与原告的注册商标是否系相同或近似商标标识；

3.如果不构成相同，在商标标识近似的情况下是否容易导致混淆。

商标标识相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标标识近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。

被告销售的“世纪长城高级干红葡萄酒”与中粮集团是第70855号、第8136152号、第3362447号注册商标核定使用的商品葡萄酒属于相同商品。

从商标的比对情况看，第70855号商标是图形和文字组合商标，图形由蜿蜒的城墙、烽火台、山脉组成，文字为中文“长城牌”，英文为“greatwall”；

第8136152号商标系图形商标，图形由蜿蜒的城墙、烽火台、山脉组成；

第3362447号商标为中文“长城”文字商标。

被诉侵权商品正标处使用的长城图形标识由城墙、烽火台、山脉组成，使用的“世纪长城”文字突出了“长城”文字，以相关公众的一般注意力判断，被诉侵权商品使用的长城图形和文字标识与第70855号、第8136152号、第3362447号注册商标均构成近似，易导致相关公众将被告销售的上述商品误认为来源为中粮集团或与中粮集团存在一定关联，妨害中粮集团该三枚商标的识别功能，存在混淆的可能性。

故应认定涉案商品属于侵害中粮集团第70855号、第8136152号、第3362447号商标专用权的商品。

被告未经许可，销售侵害中粮集团商标专用权的商品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，属侵害注册商标专用权行为，理应承担停止侵权的民事责任。

第二，关于赔偿责任。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵害注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

由此可见，销售者的免责条件主要有二：一是主观上不知道其销售的商品系侵害他人注册商标专用权的商品；

二是能够说明商品的合法来源。

本案中，东乐商行在进货时审查了烟台金岭葡萄酒有限公司的营业执照和食品流通许可证，主观上尽到了谨慎的注意义务，中粮集团亦没有提供东乐商行销售涉案商品时就明知涉案商品系侵害其注册商标专用权的商品的相关证据，因此东乐商行主观上没有过错。

东乐商行提供了加盖有烟台金岭葡萄酒有限公司印章的酒类流通随附单，说明了商品的合法来源。

综上，东乐商行符合上述法律规定的免责条件，不应当承担赔偿责任。

原告中粮集团要求赔偿损失20000元的诉讼请求，本院不予支持。

在开庭审理中，原告中粮集团当庭要求追加烟台金岭葡萄酒有限公司和烟台鲁东华夏庄园葡萄酒有限公司为被告。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列情形之一的，均属侵害注册商标专用权的行为：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，或者在类似商品上适用与其注册商标相同或相类似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵害注册商标专用权的商品的；

……。

由此可见，在同一种商品或类似商品使用与注册商标相同或相类似商标的行为与销售侵害注册商标专用权的商品的行为，属于不同的侵权行为，即侵权产品的生产者与销售者并非必要的共同被告，商标权人在起诉时可以一并将生产者和销售者列为共同被告，也可以选择将生产者或者销售者单独列为被告。

本案中，涉案产品的标签上已经明确标注了出品人和生产商的名称、地址和联系电话，原告中粮集团在明知生产者的情况下，仅起诉销售者，系对其诉讼权利的处分，同时也应当承担仅起诉销售者，不起诉生产者的诉讼风险。

本案于2018年8月3日立案，10月9日开庭审理。

在长达2个多月的时间里，原告从未要求追加被告。

本案答辩期、举证期间均届满之后，在开庭审理时，原告因被告东乐商行提供了商品的合法来源，担心败诉而临时要求追加被告，如果允许，势必会延长审理期限，造成案件久拖不决，严重浪费诉讼资源。

基于此，对于原告在开庭期间临时要求追加被告的诉讼请求，本院不予支持。

原告可就生产者的侵权行为另行主张权利。

综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，判决如下： 一、被告武陵区东乐商行立即停止销售侵害中粮集团有限公司第70855号、第8136152号、第3362447号注册商标的涉案商品的行为；

二、驳回原告中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费300元，由中粮集团有限公司负担250元，武陵区东乐商行负担50元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审　判　长　　蒋晓玲 审　判　员　　刘爱华 人民陪审员　　熊照芳 二〇一八年十月十七日 书　记　员　　徐晓敏 附：相关法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国商标法》 第五十七条有下列行为之一的，均属侵害注册商标专用权：……(三)销售侵害注册商标专用权的商品的；

……。

第六十四条第二款销售不知道是侵害注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第二十一条人民法院在审理侵害注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。