浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民初1181号原告：张林，男，1975年3月20日出生，汉族，住浙江省平湖市。

委托诉讼代理人：朱洁、龚玉平，浙江衡言律师事务所律师。

被告：平乡县江帅儿童玩具厂，经营场所河北省邢台市平乡县河古庙镇南庄村。

经营者：董明顺，男，1986年12月3日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。

被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。

法定代表人：戴珊，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：程琳，浙江海浩律师事务所律师。

原告张林与被告平乡县江帅儿童玩具厂（以下简称江帅厂）、杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2018年5月18日立案后，依法适用普通程序，于2018年9月17日公开开庭进行了审理。

张林的委托诉讼代理人朱洁、龚玉平，江帅厂的经营者董明顺，阿里公司的委托诉讼代理人程琳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告张林向本院提出诉讼请求，请求判令：1、江帅厂立即停止侵权，即立即停止生产、销售、许诺销售侵害张林ＺＬ20173009××××.3号专利的商品，并销毁前述库存侵权产品及生产模具；

2、阿里公司立即删除江帅厂销售侵害张林ＺＬ20173009××××.3号专利的商品的页面，或断开相应链接；

3、江帅厂与阿里公司赔偿张林经济损失共计人民币100000元，承担张林为制止侵权行为支出的合理费用5000元；

4、江帅厂与阿里公司承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：张林于2017年3月24日向国家知识产权局申请了“童车ＨＺＢＦＤ88”外观设计专利。

国家知识产权局于2017年8月11日予以授权公告，专利号为ＺＬ20173009××××.3。

上述专利产品自投入市场后受到了许多消费者的喜爱并为张林带来了可观的经济效益。

张林作为专利权人按时缴纳专利费用，目前专利权仍在保护期内。

张林经查询发现，江帅厂在其1688网店许诺销售及销售的童车与涉案专利整体视觉效果上无实质性差异，构成相同。

另外，阿里公司为江帅厂的侵权行为提供了帮助并从中获得经济利益。

江帅厂和阿里公司的行为违反了专利法的规定，应当承担相应的侵权责任。

在庭审中，因确认被控侵权产品链接已删除，张林撤回针对阿里公司的第2项诉讼请求，本院依法予以准许。

江帅厂答辩称：1、江帅厂是在涉案产品专利权人的授权下进行网上销售，不存在侵权行为。

被控侵权产品的生产者为平乡县洪霏儿童玩具厂，该厂经营者为张书彩，在江帅厂销售涉案产品前，该厂已经向国家知识产权局申请了外观设计专利并且于2018年5月18日授权，专利号为ＺＬ20173055××××.0，专利申请日为2017年11月14日，设计人为李朝争（系平乡县洪霏儿童玩具厂经营者张书彩爱人）。

故江帅厂不存在侵权行为。

为了查明案件事实，申请追加平乡县洪霏儿童玩具厂为共同被告。

2、在涉案产品销售前，江帅厂对平乡县洪霏儿童玩具厂的经营范围以及涉案产品的质量是否达标进行了审查，并且生产厂家告知涉案产品已向国家知识产权局申请了外观设计专利。

故江帅厂在销售前已尽到了合理审查的义务。

3、张林主张的经济赔偿及合理费用于法无据，应驳回其诉请。

本案中江帅厂足以证明销售的产品具有合法的来源，而且江帅厂主观上没有过错，在收到起诉状后，江帅厂已将涉案产品下架不再进行销售，不存在恶意销售行为，故江帅厂不应赔偿张林经济损失。

江帅厂销售的产品仅十几辆，所得利润仅仅数百元，张林要求江帅厂赔偿经济损失10万元的诉讼请求无法律依据。

如张林认为该涉案产品侵权，影响到其经济利益，张林应该向生产者追究责任，而不是对毫不知情的江帅厂主张权利，张林请求对象错误。

江帅厂仅是销售者，没有能力进行生产制造，张林的诉讼请求与客观事实完全不符，请求驳回其诉讼请求。

阿里公司答辩称：1、阿里公司是信息发布的服务提供商，不是涉案商品信息的发布者，也不作为买家或卖家参与买卖，未实施侵权行为；

2、阿里公司不存在主观过错，不构成侵权，尽到了事前的注意义务，事后采取了制止侵权行为的必要措施；

3、无论涉案行为是否构成侵权，阿里公司均未实施侵权行为，张林针对阿里公司的诉讼请求不应得到支持。

综上，请求驳回张林对阿里公司的诉讼请求。

原告张林为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：1、专利证书及专利登记簿副本。

证明：张林享有涉案外观设计的专利权且该专利权至今有效。

2、专利权评价报告。

证明：涉案专利未发现存在不符合专利法授权条件缺陷的事实。

3、（2018）浙杭之证字第1932号公证书。

证明：江帅厂侵害张林涉案外观设计专利权的事实。

4、公证费发票。

证明：张林因维权而支出的公证费用。

被告江帅厂为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：1、ＺＬ20173055××××.0号外观设计专利权证书；

2、（2018）浙杭之证字第1932号公证书中被控侵权产品快递单图片。

证据1-2证明：被控侵权产品寄件人是李朝争代发的，有合法来源。

被告阿里公司为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：1、（2017）浙杭钱证内字第11635号公证书。

证明：阿里公司仅是信息发布平台的服务提供商，依法提供增值电信业务。

2、（2017）浙杭钱证内字第4237号公证书。

证明：阿里公司在《服务协议》中要求用户不得发布侵犯他人知识产权的信息，尽到了事前提醒的注意义务。

3、卖家信息。

证明：阿里公司对卖家身份信息进行形式审核。

4、下架记录。

证明：阿里公司收到投诉材料后已经删除涉案商品信息。

本院组织当事人进行了质证，对张林的证据及阿里公司的证据，当事人无异议，本院经审查后对上述证据予以确认并在卷佐证。

对于有争议的证据，本院认证如下：对江帅厂证据1的真实性、合法性予以确认，但因该专利申请日在涉案专利之后，故其与本案不具有关联性，其证据效力本院不予确认；

对证据2的真实性、合法性、关联性均予确认，但仅凭该证据并不能证明被控侵权产品来源合法，故本院对该证据效力亦不予确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年3月24日，张林向国家知识产权局申请了名为“童车ＨＺＢＦＤ88”的外观设计专利，授权公告日为2017年8月11日，专利号为ＺＬ20173009××××.3，目前专利有效。

简要说明记载该外观设计的设计要点为形状，最能表明设计要点的图片或者照片为立体图。

该专利整体呈飞碟造型，由车体和推杆组成，车体上部环绕有围栏和餐盘，内安放有座椅，座椅上有两个凹进去的臀印，车身前部有长条形凸起，中间为头灯，该凸起部位与餐盘连接处有两个扶手，餐盘左右各分布有一个圆形凹槽，车底有大小轮若干，车体向斜后方延伸有带弧形把手的推杆。

2017年12月25日，国家知识产权局出具涉案专利的评价报告一份，认为：从现有设计来看，童车类产品中后部带把手的比较常见，但在车体的设计上均存在较大差异，这部分的变化对产品的整体视觉效果影响较大，一般消费者通常更关注这部分设计上的变化。

本专利与现有设计在车体的整体形状、结构以及各部分的具体设计上均有明显差异，这些差异对外观设计的整体视觉效果具有显著影响。

结论为涉案专利未发现存在不符合授权专利权条件的缺陷。

2018年3月7日，张林向浙江省杭州市之江公证处申请证据保全公证，其委托代理人龚玉平在公证人员的监督下，使用公证处的电脑，进入1688网站名为“江帅厂”的店铺，浏览该店铺内相关页面，点击其中名为“新款儿童遥控电动车室内车带摇摆四轮瓦力飞碟碰碰车可代发”并进入产品页面，显示价格为220-230元，13个成交，3条评价，颜色分类有三个，分别有3249、3263、5895个可售。

龚玉平在线购买了1台童车并支付货款230元。

2018年3月12日，龚玉平来到位于杭州市滨江区××道××号××大厦××楼，收取快递包裹一件（运单号：邮政快递：9610226784780），内有童车及配件若干，公证员对此拍照并封存。

2018年3月15日，浙江省杭州市之江公证处出具（2018）浙杭之证字第1932号公证书。

经当庭开拆公证实物并组装，内含童车一台，外包装及产品上无任何制造商信息。

江帅厂当庭确认被控侵权产品系其销售。

张林当庭确认被控侵权产品链接已被删除。

另查明，江帅厂成立日期为2015年8月4日，经营范围：儿童玩具生产销售。

阿里公司系“1688.com”网站经营者，其业务种类为第二类增值电信业务中的存储转发类业务以及信息服务业务（仅限互联网信息服务），其在《服务协议》中要求用户承诺不发布涉嫌侵犯他人知识产权的商品信息。

再查明，张林为本案维权支出公证费人民币1000元。

本院认为，专利号为ＺＬ20173009××××.3的“童车ＨＺＢＦＤ88”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

张林作为专利权人，依法对侵犯该专利权的行为享有诉权。

张林指控被控侵权产品与授权外观设计构成相同，江帅厂、阿里公司对此无异议，本院经审查后亦予以确认，即被控侵权产品落入了涉案专利权保护范围，属侵权产品。

根据本院查明的事实及双方的控辩意见，本案的争议焦点为：1、张林指控江帅厂实施的被控侵权行为是否成立；

2、江帅厂的合法来源抗辩能否成立；

3、江帅厂、阿里公司应承担的法律责任。

关于争议焦点1，张林指控江帅厂实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为。

经审查，张林在江帅厂经营的1688店铺中公证购买了涉案侵权产品，且江帅厂亦确认该产品系由其销售，故本院认定江帅厂实施了销售行为。

关于许诺销售，江帅厂在其1688店铺上展示侵权产品图片并向公众作出销售侵权产品的意思表示，亦构成许诺销售侵权行为。

鉴于在案证据尚无法证明江帅厂实施了制造侵权行为，故本院对张林的该项指控不予支持。

关于争议焦点2，本案中，江帅厂主张产品具有合法来源，但其仅仅提交了一份在后申请专利文献，未能提供材料证明其所销售、许诺销售的侵权产品系由其他主体提供或者授权其销售、许诺销售的相关凭证，故仅凭在案证据尚无法证明侵权产品的来源，本院对其所作合法来源抗辩不予采信，对其要求追加平乡县洪霏儿童玩具厂为本案共同被告的申请，本院不予批准。

关于争议焦点3，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”本院认为，江帅厂未经专利权人许可，为生产经营目的，在其网店销售、许诺销售与涉案专利构成相同外观的侵权产品，侵犯了张林的外观设计专利权，因其未能证明该侵权产品具有合法来源，故其应当承担停止侵权、赔偿经济损失等法律责任。

张林的相关诉讼请求具有事实和法律依据，本院酌情支持。

鉴于张林并未举证证明江帅厂存在制造行为，故对于其要求江帅厂销毁生产模具的诉讼请求，本院不予支持。

关于阿里公司应承担的法律责任，本院认为：首先，阿里公司作为网络信息发布平台的服务提供方，其网站商品的相关信息均系会员自行发布，阿里公司并未参与；

其次，《服务协议》中明确要求会员不得在网站上发布侵权违法信息，阿里公司已尽到其作为网络信息平台服务提供者的合理提示义务；

再次，阿里公司收到起诉状后已确认涉案商品链接已经删除，尽到了其作为网络信息平台服务提供者合理的管理和协助义务。

张林未能证明其就侵权商品链接向阿里公司发起过投诉，亦不能证明阿里公司与江帅厂之间存在共同侵权或其它应承担连带责任的情形。

因此，张林要求阿里公司赔偿经济损失以及承担本案诉讼费用的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，张林未能有效证明其损失和侵权人获利的事实，并要求适用法定赔偿，江帅厂亦未提供有效证据证明其侵权获利情况。

故本院将综合考虑各种因素，包括侵权产品的销售规模、范围、为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素,按照法定赔偿的方式,酌情确定赔偿数额。

同时，本院注意到如下事实：1、本案系外观设计专利，申请日为2017年3月24日，授权日为2017年8月11日；

2、江帅厂实施了销售、许诺销售侵权产品的行为，张林提交的侵权证据是在1688网站上购买的童车1台，价格为230元，网页成交量显示为13个，三种颜色分别显示有3249、3263、5895个可售；

3、张林为本案诉讼支出了一定人力财力。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告平乡县江帅儿童玩具厂立即停止销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20173009××××.3的“童车ＨＺＢＦＤ88”外观设计专利权保护范围的侵权产品，销毁库存侵权产品；

二、被告平乡县江帅儿童玩具厂赔偿原告张林经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计人民币12000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；

三、驳回原告张林的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币2400元，由被告平乡县江帅儿童玩具厂负担1337元，由原告张林负担1063元。

原告张林于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；

被告平乡县江帅儿童玩具厂于本判决书生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。