浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3363号 上诉人（原审被告）：四川泸州泸川酒厂，住所地：四川省泸州市龙马潭区鱼塘镇希望大道**。

投资人：雷震，男，1966年5月6日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。

委托诉讼代理人：刘顺、李建华，四川中洽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：泸州老窖股份有限公司，住所地：四川省泸州国窖广场。

法定代表人：刘淼，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱宁，上海天闻世代律师事务所律师。

原审被告：杭州余杭区临平掌年食品经营部，经营地址：浙江省杭州市余杭区经济开发区临平大道**（江南食品市场**）。

经营者：沈掌年，男，1965年1月9日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。

委托诉讼代理人：王富强。

上诉人四川泸州泸川酒厂（以下简称泸川酒厂）为与被上诉人泸州老窖股份有限公司（以下简称泸州老窖公司）、原审被告杭州余杭区临平掌年食品经营部（以下简称掌年食品经营部）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初19605号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年5月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2018年7月11日组织双方进行了调查，泸川酒厂的委托诉讼代理人李建华、泸州老窖公司的委托诉讼代理人朱宁、掌年食品经营部的委托诉讼代理人王富强到庭参加诉讼，本案经本院院长批准，延长审理期限三个月。

现已审理终结。

泸川酒厂上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回泸州老窖公司的全部诉讼请求；

2.本案一审、二审诉讼费用由泸州老窖公司和掌年食品经营部承担。

事实和理由：一、泸川酒厂从未实施过生产或销售涉案产品等侵权行为，一审法院仅以案涉商品包装上标明的生产商名称、地址等信息作为生产者的身份认定依据不符合客观事实。

泸川酒厂作为一家合法企业，名称、地址、生产许可证号等企业信息内容均属于对外公开的信息，他人可以通过各种途径掌握并伪造使用。

掌年食品经营部在一审庭审中明确不认识泸川酒厂，也没有业务往来，故本案无经营者关于产品来源于泸川酒厂的证据。

在案证据未形成完整证据链充分证明泸川酒厂系生产者，泸州老窖公司应承担相应的举证责任，一审法院将证明案涉商品另有生产者的举证责任分配给泸川酒厂不合法。

二、一审法院认定的赔偿金额无事实和法律依据，且明显不合理。

本案案涉产品为2瓶共计200元，其价值明显很低，无论从泸州老窖公司受到的实际损失，还是侵权人获得的利益，都远低于一审法院判决的58000元经济损失。

且本案事实不清、证据不足的情况下，该判决金额远高于对掌年食品经营部的判赔金额，显然不合理。

三、一审法院未追加必要当事人作为共同被告参与诉讼，程序违法。

案涉产品包装上泸州头曲股份有限公司的信息非常显著，因此泸川酒厂为查明案件事实当庭申请追加泸州头曲股份有限公司为本案被告参与诉讼，但一审法院对此申请未予采纳或书面答复。

泸州老窖公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

掌年食品经营部述称，其服从一审判决，并已缴纳赔偿款。

泸州老窖公司向一审法院起诉请求：1.泸川酒厂、掌年食品经营部立即停止侵害泸州老窖公司注册商标专用权的行为；

2.泸川酒厂、掌年食品经营部连带赔偿泸州老窖公司的经济损失及合理开支共9万元。

一审法院认定事实：2012年1月6日，泸州老窖公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局申请注册第10399105号注册商标，经当庭核实，页面显示“等待实质审查”。

2013年4月2日，泸州老窖公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局批准注册取得第10544335号注册商标“百年泸州老窖窖龄60年及图”，核定使用商品为第33类，包括果酒（含酒精）；

烧酒；

蒸馏饮料；

葡萄酒；

烈酒（饮料）；

酒精饮料浓缩汁；

酒精饮料（啤酒除外）；

含水果酒精饮料；

米酒；

黄酒（截止），注册有效期自2013年4月28日至2023年4月27日。

泸州老窖公司进行了品牌推广。

2017年3月20日，泸州老窖公司的委托代理人戴奥杰向浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据公证。

2017年3月21日，戴奥杰在公证员及工作人员监督下，来到浙江省杭州市余杭区江南食品市场内掌年食品经营部购买了“百年老窖”浓香型白酒两瓶，戴奥杰使用其手机支付宝向该店铺指定支付宝（帐户信息：沈掌年）支付人民币200元。

公证员对购买地点以及购买过程进行了拍照，购买结束后将所购物品带回公证处，拍照后予以封装。

2017年4月6日，浙江省杭州市钱塘公证处出具了（2017）浙杭钱证内字第5640号公证书。

上海天闻世代（杭州）律师事务所支付公证费2000元。

一审庭审中，对上述公证书所附的公证实物进行拆封，显示实物包装盒正面有“百年老窖60年窖龄及图”，左侧、右侧均有“60年窖龄及图”，盒内有白酒两瓶，酒瓶上有“百年老窖60年窖龄及图”，包装盒正面印有“中国.泸州頭曲股份有限公司”字样，背面印有“中国泸州頭曲股份有限公司授权四川泸川酒厂生产”字样，“地址：泸州市××镇××道××号××，“生产许可证为××”字样，该许可证号四川泸川酒厂确认系其所有。

泸州老窖公司与泸川酒厂曾发生多起侵害商标权纠纷诉讼，其中四川省泸州市中级人民法院（2016）川05民初1号判决书认定泸川酒厂与他人侵害泸州老窖公司商标专用权，并判令泸川酒厂与他人共同赔偿泸州老窖公司人民币20万元。

该案的涉案商标和涉案商品均与本案不同。

一审法院认为：泸州老窖公司系第10544335号注册商标专用权人，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。

泸州老窖公司主张的第10399105号商标专用权，根据本案证据只能证明泸州老窖公司申请注册该商标，但未提供证据证明其注册成功，故对该主张一审法院不予支持。

泸州老窖公司主张掌年食品经营部销售侵犯涉案商标专用权的商品侵犯其商标专用权。

根据商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，均属侵犯注册商标专用权的行为，而销售上述侵犯注册商标专用权的商品的行为亦属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权商品在包装盒及酒瓶上使用的标识起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为。

被控侵权商品使用的标识与泸州老窖公司第10544335号商标相比对，在文字组成、字形、图案上均比较类似，同时“泸州老窖”知名度较高，相关公众施以一般注意力的情况下容易被误导，故两者构成近似商标，且第10544335号商标核准使用范围包含白酒，因此，涉案商品为未经泸州老窖公司许可在相同商品上使用相同商标的商品，属于侵犯泸州老窖公司第10544335号注册商标的商品。

掌年食品经营部销售上述侵权商品属于侵犯泸州老窖公司涉案商标专用权的行为。

掌年食品经营部未能举证证明涉案产品系其合法取得并说明提供者，应承担赔偿损失的民事责任。

掌年食品经营部辩称未销售涉案白酒，与公证的事实不符，一审法院不予采纳。

关于泸州老窖公司主张泸川酒厂系侵权商品生产商，泸川酒厂否认一节。

从商品包装以及商品本身标明的信息来判断商品来源是最基本的识别方法。

从当庭查验的情况来看，涉案商品标明的生产商、地址、生产许可证号均与泸川酒厂一致，在泸川酒厂不能提供相反证据证明涉案商品另有生产者的情况下，应认定涉案商品系泸川酒厂生产。

故对泸川酒厂辩称涉案商品并非其生产、销售的意见，一审法院不予采纳。

关于赔偿损失的数额，泸州老窖公司主张适用法定赔偿及合理费用，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度、泸州老窖公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、掌年食品经营部停止销售侵犯泸州老窖公司涉案商标专用权的产品；

二、泸川酒厂停止生产、销售侵犯泸州老窖公司涉案商标专用权的产品；

三、掌年食品经营部于一审判决生效之日起十日内赔偿泸州老窖公司经济损失（含合理费用）8000元；

四、泸川酒厂于一审判决生效之日起十日内赔偿泸州老窖公司经济损失（含合理费用）50000元；

五、驳回泸州老窖公司的其他诉讼请求。

如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2050元，由泸州老窖公司负担364元，掌年食品经营部负担270元，泸川酒厂负担1416元。

二审中，双方当事人没有提交新证据。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，综合泸川酒厂的上诉请求、理由以及泸州老窖公司、掌年食品经营部的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、被控侵权商品是否泸川酒厂生产；

二、一审判决赔偿金额是否合理。

关于争议焦点一，被控侵权商品包装上标明“中国泸州头曲股份有限公司授权四川泸川酒厂生产”、“地址：泸州市鱼塘镇希望大道**”、“生产许可证号：××”，上述信息与泸川酒厂的经营信息完全相同，且泸川酒厂与泸州老窖公司曾发生多起侵害商标权纠纷诉讼，泸川酒厂与他人共同侵害泸州老窖公司商标专用权的行为曾被四川省泸州市中级人民法院判决赔偿泸州老窖公司20万元，上述证据形成的证据链条，从民事诉讼证据高度盖然性判断原则，一审法院认定泸川酒厂系被控侵权商品生产者，并无不当。

对泸川酒厂提出被控侵权商品不是其生产的上诉理由，本院不予采纳。

关于争议焦点二，因泸州老窖公司未提供证据证明其因被侵权受到的实际损失或泸川酒厂因侵权获得的利益，且主张法定赔偿，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、主观过错程度、泸州老窖公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，适用法定赔偿方式，酌情确定泸川酒厂赔偿金额为5万元，符合法律规定，并无不当。

且泸川酒厂系被控侵权商品的生产、销售者，掌年食品经营部为销售者，从侵权行为的性质和主观过错来看，泸川酒厂明显更大、更严重，故一审法院判决泸川酒厂承担比掌年食品经营部更重的经济损失赔偿责任，亦符合法律规定。

综上，泸川酒厂认为一审判决赔偿金额过高，依据不足，对其上诉理由，本院不予采纳。

另外，泸川酒厂认为一审法院未准许其追加泸州頭曲股份有限公司为共同被告的申请，程序违法，经查，泸川酒厂在一审庭审中提出追加被告申请，泸州老窖公司作为原审原告明确表示拒绝，且泸州頭曲股份有限公司不属于本案必要共同诉讼当事人，故一审法院未予准许追加，不违反法律规定，对泸川酒厂的上诉理由，本院不予采纳。

综上所述，泸川酒厂的上诉请求均不能成立，应予以驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人四川泸州泸川酒厂负担。

本判决为终审判决。