浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民初312号 原告：广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司，住所地广东省广州市天河区中山大道****。

统一社会信用代码：91440106737151962U。

法定代表人：黄条仙，总经理。

委托诉讼代理人：李康松，公司员工。

委托诉讼代理人：符向宇，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。

被告：义乌市三雅机械设备商行，住所地浙，住所地浙江省义乌市国际生产资料市场**商位信用代码：92330782MA29LEAJ00。

经营者：朱金林，男，1959年3月22日出生，住浙江省金华市婺城区。

委托诉讼代理人：吴健英、季倩倩，浙江稠州律师事务所律师。

被告：慈溪市宗汉新福电器厂（普通合伙），主要经营地浙江省慈溪市宗汉街道怡园村。

执行事务合伙人：陈丹丹。

委托诉讼代理人：黄杰辉，公司员工。

原告广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司（以下简称原告）诉被告义乌市三雅机械设备商行（以下简称三雅商行）、慈溪市宗汉新福电器厂（普通合伙）（以下简称宗汉新福电器厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，并于2020年8月28日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人符向宇、李康松，被告三雅商行的委托诉讼代理人吴健英、被告宗汉新福电器厂的委托诉讼代理人黄杰辉到庭参加诉讼。

经本院院长批准，本案延长审限六个月。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求，请求判令：1、两被告立即停止侵犯原告享有的ＺＬ20103026××××.Ｘ号外观设计专利权的制造、销售、许诺销售行为；

2、两被告赔偿原告经济损失8万元（含合理支出费用）；

3、两被告承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：原告与蔡文鸿协商一致就涉案专利订立了《专利实施许可合同》，许可方式为独占许可，使用费为每年20万元，该专利处于合法有效状态。

原告获得许可后，将专利产品进行大规模的生产并投入大量广告宣传，专利产品投放国内外市场后深受欢迎。

近期，原告发现两被告未经许可，制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，侵犯涉案专利权。

三雅商行在其开设的实体店铺销售由宗汉新福电器厂生产的产品，抢占了专利产品的市场，给原告造成了严重的经济损失。

原告委托代理人为了确认被诉侵权产品是否构成侵权，在实体店内向三雅商行购买被诉侵权产品。

原告向两被告发出警告，但两被告不但不理睬反而加大力度扩大销售规模，为维权合法权益，原告进行了证据公证。

原告认为，两被告的行为已经严重损害原告享有的多项专利权，并且直接造成原告经济损失25万元。

根据专利法的相关规定及政策精神，恳请法院依法从重判决。

被告三雅商行答辩认为，三雅商行并不知道被诉侵权产品构成侵权，该产品系购自宗汉新福电器厂，有合法来源，三雅商行不应承担赔偿责任。

三雅商行销售给原告的被诉侵权产品系售出的唯一一台，该样品一直无人问津直至被原告买走，三雅商行是低价处理的。

三雅商行并未从中获利，也没有给原告造成损失，即便构成侵权，原告要求的８万元损失也没有依据。

原告要求三雅商行与宗汉新福电器厂承担连带责任没有依据。

被告宗汉新福电器厂答辩认为，广东省高级人民法院已经做出生效判决，判决宗汉新福电器厂赔偿原告经济损失及合理费用40000元。

根据该判决，我方与原告律师电话沟通、协商并达成和解，我方不再生产侵权产品，但市场上可能存有遗留侵权产品，原告不再追究我方责任，我方与原告达成一次性和解，支付专利权人8万元。

2018年9月21日之后，我方没有再生产、销售过任何侵权产品。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。

根据当事人提供的有效证据及在庭审中的陈述，本院认定事实如下： 2010年8月4日，蔡文鸿向国家知识产权局申请名为“刨冰机”的外观设计专利，于2011年7月27日授权公告，专利号为ＺＬ20103026××××.Ｘ，年费按时缴纳。

该外观设计专利是一种冷饮制造的刨冰机，设计要点在于主视图的外轮廓形状和顶部形状的设计，最能表明设计要点的图片或照片是主视图。

2016年3月28日，原告与蔡文鸿签订专利实施许可合同，合同约定蔡文鸿将涉案专利许可原告使用，许可方式为独占许可，使用费为每年20万元，有效期至2020年3月28日。

2016年7月27日，该专利实施许可合同在国家知识产权局进行备案，备案号为2016990000298。

2020年8月3日，涉案外观设计专利到期。

2017年6月2日，李康松在公证处使用该处计算机，登陆后进入“元扬旗舰店”，该店铺公示的经营信息显示系原告经营，店铺中一款名为“台湾元扬EJ—816商用进口冰沙机萃茶机多功能冰沙机奶茶店搅拌机”的产品售价为1890元。

一款名为“台湾元扬S308D自动刨冰机商用碎冰机电动冰沙机雪花机冰砖机”的售价为4500元。

2019年5月6日，原告的委托代理人在公证人员的监督下来到义乌市××市场××层××街××店铺，代理人在该店铺购得一台刨冰机，并取得编号为0004091的《浙江义乌三雅食品机械、衡器贸易商行》单据一份和“朱阳斌朱金林”名片一张，单据产品为“熊猫刨冰机”，箱数1，单价1200元。

将所取得物品由公证员当日带回公证员办公室并进行封存，封存物存于原告处。

2019年5月23日，浙江省义乌市公证处出具（2019）浙义证民内字第4178号公证书。

当庭拆封上述封存的包裹，内含被诉侵权产品一件及使用手册一份，机身上的合格证显示“生产日期：201509”，使用手册上有“贝盈ＢＥＩＹＩＮＧ”及图商标，写有“慈溪市宗汉新福电器厂”、“地址：浙江省慈溪市××街道××工业区××路××号××。

三雅商行确认被诉侵权产品系由其销售，宗汉新福电器厂表示不能确认被诉侵权产品系由其制造、销售，并认为即使是宗汉新福电器厂制造，也是2018年之前制造的。

黄杰辉于2006年9月4日申请注册号为5584869号“贝盈BEIYING”及图的商标，核定使用的商品为厨房用电动机器；

家用电动搅拌机；

电动擦鞋机；

家用电动榨水果机；

真空吸尘器；

食品加工机（电动），电动制饮料机；

水果剥皮机；

家用豆浆机；

粉碎机。

黄杰辉系三雅商行合伙人之一。

2017年，原告曾以侵害涉案外观设计专利权为由将被告宗汉新福电器厂诉至广州知识产权法院（案号：（2017）粤73民初2855号，该案涉案专利与本案专利一致，侵权产品与本案被诉侵权产品外观一致），广州知识产权法院一审判决判令被告宗汉新福电器厂停止制造、销售、许诺销售侵害涉案专利权的产品的行为，并赔偿原告经济损失及合理费用4万元。

被告宗汉新福电器厂不服该判决提起上诉，2018年9月21日，广东省高级人民法院做出二审判决（案号（2018）粤民终1361号），维持广州知识产权法院一审判决中关于宗汉新福电器厂部分的判项，驳回其上诉请求。

2018年10月12日，被告宗汉新福电器厂向涉案专利权利人蔡文鸿转账8万元。

庭审中，宗汉新福电器厂认为该款项系支付前案民事判决书确定的赔偿款项4万元及另外一项实用新型专利权侵权的款项4万元。

原告亦认可该8万元包含履行之前判决确定的义务，但认为被告宗汉新福电器厂实施了重复侵权行为。

另查明，被告三雅商行注册于2011年9月15日，经营范围包括批发、零售：食品加工机械及配件（含厨具设备）。

被告宗汉新福电器厂注册于2010年11月15日，经营范围包括家用电器、制冷设备、电机、塑料制品、五金配件制造、加工，自营和代理货物和技术的进出口、但国家限定经营或禁止进出口的货物和技术除外。

再查明，原告为本案维权进行证据公证并委托律师出庭。

以上事实有专利证书、许可合同、公证书、判决书等证据以及双方当事人在庭审中的陈述予以证实。

本院认为，涉案外观设计专利在其受保护期限内处于有效状态，原告作为该专利的独占被许可人，依法享有诉权。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”对此，判断外观设计是否相同或者近似时，应当按照一般消费者的知识水平和认知能力，遵循全面观察设计特征、综合判断整体效果的基本原则，对所保护的外观设计专利与被控侵权产品进行比对。

本案中，涉案专利与被诉侵权产品均为刨冰机，属于相同种类的产品。

经庭审比对，原告认为被诉侵权产品与涉案授权外观设计构成近似，被告三雅商行及宗汉新福电器厂亦认为二者构成近似。

经审查，本院认为二者在整体造型方面基本一致。

以本领域一般消费者的知识水平和认知能力来看，二者在整体视觉效果上无实质性差异，两者属于近似设计。

故，本院认为被诉侵权设计已落入涉案外观设计专利权的保护范围。

原告指控被告三雅商行及宗汉新福电器厂实施了制造、销售及许诺销售侵权产品的行为，要求二者承担连带责任。

关于连带责任的问题，因在案证据未显示被告三雅商行及宗汉新福电器厂就原告所指控的侵权行为有共同合意或系共同实施，故对原告要求二者承担连带责任的诉请不予支持。

关于二被告是否分别实施了制造、销售、许诺销售的侵权行为，本院分析如下： 首先，关于宗汉新福电器厂的行为。

侵权产品使用说明书中印制有宗汉新福电器厂的名称及“贝盈BEIYING”及图商标，该商标的权利人黄杰辉系宗汉新福电器厂的合伙人之一，再结合宗汉新福电器厂的经营范围，可以认定侵权产品系宗汉新福电器厂制造。

宗汉新福电器厂认为即使涉案侵权产品系其制造，也系广东省高级人民法院二审判决生效之前制造销售，而原告认为宗汉新福电器厂系重复侵权。

对此，本院认为，广东省高级人民法院已于2018年9月21日做出二审生效判决，判令宗汉新福电器厂停止生产、销售、许诺销售与本案同款的侵权产品并承担赔偿责任。

故，对该判决生效之日前的宗汉新福电器厂实施的侵权行为已经相关司法机关审理判决，原告仅可就上述判决生效后宗汉新福电器厂再次实施侵权行为追究其民事责任，且应由原告就被诉侵权行为系发生在前述判决生效之后承担初步的举证责任。

本案中，侵权产品机身上贴附的合格证标签显示生产日期为2015年9月，早于上述判决生效日期；

原告虽于2019年5月6日从三雅商行处购得涉案侵权产品，但鉴于产品售出后有一定的市场流动周期，该时间亦在合理范围内，不能就此推定宗汉新福电器厂在该时间点实施了销售行为。

因此，本院认为，当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实应当提供证据予以证明，否则由负有举证责任的当事人承担不利后果，原告在本案中尚未完成举证责任，现有证据无法证明侵权产品系被告宗汉新福电器厂在上述判决生效后生产、销售，亦无法证明宗汉新福电器厂尚存在宣传、上架等许诺销售行为。

故对原告针对宗汉新福电器厂的相关诉请不予支持。

其次，关于三雅商行的行为。

本院已认定侵权产品系宗汉新福电器厂制造，故三雅公司不存在制造行为；

原告自三雅公司处公证购买了侵权产品，三雅公司对此予以确认，故三雅公司实施了销售侵权产品的行为；

关于许诺销售，涉案公证书并未通过文字记载或照片等形式体现侵权产品在三雅商行进行陈列或展示，亦无其他证据证明三雅商行有许诺销售行为，故无法认定三雅商行实施了许诺销售行为。

关于三雅商行的合法来源抗辩，三雅商行主张侵权产品系来自宗汉新福电器厂，宗汉新福电器厂对此也予以认可。

但本院认为，被告依法主张合法来源抗辩的，应当举证证明合法取得被诉侵权产品、复制品的事实，包括合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方等。

本案中，三雅商行既未提供其与宗汉新福电器厂的销售合同、进货单据，也未提供汇款记录或其他付款凭证，亦未提供物流信息或入库清单等，故无法确认侵权产品确系三雅商行通过支付合理对价的方式从宗汉新福电器厂购买，因此三雅商行的合法来源不能成立，本院对相关的抗辩理由不予支持。

被告三雅商行未经专利权人许可，以生产经营为目的销售侵权产品，侵犯了原告享有涉案外观设计专利权。

考虑到涉案专利权已到期，故对原告要求三雅商行停止侵权的诉请不再支持，三雅商行应承担赔偿损失的责任。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，原告未举证证明其因侵权所受损失或被告侵权获得的利益，且明确要求适用法定赔偿，因此，本院将综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性、侵权情节、规模等事实，按法定赔偿方式酌情确定赔偿数额。

同时，本院注意到如下事实：1.涉案专利申请日为2010年8月4日，授权公告日为2011年7月27日，原告享有的独占被许可权期限为2016年3月28日至2020年3月28日；

2.被告实施了销售侵权产品的行为；

3.涉案侵权产品售价为1200元；

4.原告为本案维权付出了一定的人力物力。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告义乌市三雅机械设备商行于本判决生效之日起十日内赔偿原告广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币20000元；

二、驳回原告广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币1800元，由被告义乌市三雅机械设备商行负担1125元，由原告广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司负担675元。

原告广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；

被告义乌市三雅机械设备商行于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。