河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终1329号上诉人（一审原告）：华为技术有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区坂田华为总部办公室。

法定代表人：赵明路。

委托诉讼代理人：卞淑真，河南明治律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：赵申领，男，汉族，1968年12月10日出生，住河南省民权县。

上诉人华为技术有限公司（以下简称华为公司）因与被上诉人赵申领侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服河南省商丘市中级人民法院（2018）豫14民初110号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年8月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人华为公司的委托诉讼代理人卞淑真到庭参加诉讼。

被上诉人赵申领经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

华为公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判支持华为公司的一审诉讼请求，一、二审诉讼费由赵申领承担。

事实和理由：1、一审法院对本案合法有效的公证书不予采信进而驳回华为公司诉讼请求的做法应属认定事实不清，适用法律错误。

2、一审法院认定赵申领的行为构成不正当竞争，但仍驳回华为公司的全部诉讼请求，判决内容自相矛盾。

3、一审庭审中华为公司详细说明了被控侵权商品真伪鉴别标准并在庭审笔录中逐一记载，一审判决对此未加置评，含混表述为“举证力不足”，属于事实认定不清。

华为公司向一审法院起诉请求：一、赵申领停止侵害华为公司注册商标专用权及不正当竞争行为；

二、赵申领赔偿华为公司损失及合理开支5万元；

三、赵申领承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：华为公司是第14195919号“/”和第14203957号“/”的商标专用权人，第14195919号核定使用的服务范围为第35类的广告、广告策划、商业惯例辅助、替他人推销；

第14203957号“/”核定使用商品为第9类智能手机、耳机、手机及平板电脑等通讯商品数据线等。

2017年12月29日，申请人王治国向民权县公证处申请对民权县人民路华为手机专卖店内购买的商品及店面情况办理公证，公证处人员根据其申请进行证据保全，并将涉案商品及票据进行密封，交由王治国自行保管。

一审法院认为：《中华人民共和国公证法》第三十一条规定：有下列情形之一的，公证机构不予办理公证：（二）当事人与申请公证的事项没有利害关系的。

本案申请进行公证的王治国与本案华为公司是何种关系不清，公证处人员对此未进行核实，该公证书是如何为华为公司所持有的不清楚，即证据来源不清。

王治国是否是华为公司的员工或者是受华为公司的指派，公证书均未予显示两者的关系，华为公司也未向一审法院提供王治国与华为公司的关系。

即便该公证书能够作为认定案件事实的依据，因赵申领缺席，也仅能够确认赵申领在未取得授权的情况下，将华为公司的商标使用在店面招牌上，构成不正当竞争行为。

公证书仅能够证明销售购买的事实，但关于赵申领店内销售的商品是否构成对华为公司注册商标专用权的侵犯，从商标的外观无法识别，华为公司仍需进一步举证赵申领所销售的商品不属于华为公司的商品或者不同于华为公司的商品，华为公司在此方面的举证力不足。

综上，华为公司诉讼请求的证据不足。

一审法院依照《中华人民共和国公证法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条之规定，判决：驳回华为公司的诉讼请求。

一审案件受理费1050元，由华为公司负担。

本院二审期间，华为公司围绕上诉请求依法提交了以下新证据：1、2017年12月10日的华为公司与深圳市安盾知识产权服务有限公司（以下简称安盾公司）签订的《框架授权委托书》和安盾公司营业执照，拟证明华为公司委托安盾公司作为其商标权维权代理人。

2、2017年12月22日安盾公司出具的《委托书》，拟证明安盾公司将河南省境内的华为公司商标权维权事项转委托给王治国。

3、“华为原厂官方防伪”网页截图，拟证明华为公司正版商品防伪鉴别方法。

除对一审法院查明的事实予以确认外，本院另查明：一、2015年8月21日，华为公司经依法核准在第9类商品/服务项目上注册第14203957号“/”商标，核定使用商品为智能手机；

可穿戴式智能计算机；

平板电脑；

可穿戴式智能手机；

电池充电器；

手机用电池；

无线路由器用电池；

调制解调器用电池；

手机用电源适配器（电子、电气通用原件）；

平板电脑用电池；

电涌保护器；

太阳能电池；

允许多个地点同时进行视频会议的监视器（计算机硬件）；

允许多个地点同时进行视频会议的计算机软件（已录制）；

通讯设备用电池；

允许多个地点同时进行视频会议的网络通讯设备；

摄像头；

手机用液晶显示屏；

耳机；

电子芯片；

新品（集成电路）；

手机用保护壳；

平板电脑用保护壳；

手机用保护套；

平板电脑用保护套；

数码相框；

机顶盒；

逆变器（电）；

监控器；

低压电源；

音视频接收器；

电缆；

海底用电缆；

光电开关（电池）；

ATM机；

排队机；

用于更新和保存手机联系人信息、照片、视频的计算机软件；

用于保护手机所有人隐私的计算机软件；

手机壳；

稳压电源；

手机、平板电脑等通讯产品用数据线；

手机用操作系统软件；

手机或者平板电脑用充电器；

机房用服务器（计算机硬件）；

机房用服务器软件；

监视器（计算机硬件）；

监视程序（计算机程序）；

即时通讯软件（截止）。

有效期至2025年8月20日。

二、2015年8月7日，华为公司经依法核准在第35类商品/服务项目上注册第14195919号“/”商标，核定使用商品为广告；

广告策划；

商业管理辅助；

替他人推销；

职业介绍所；

商业企业迁移；

计算机数据库信息系统化；

税款准备；

自动售货机出租（截止）。

有效期至2025年8月6日。

三、2017年12月10日，安盾公司与华为公司签订《框架授权委托书》，安盾公司作为华为公司商标权维权代理人，代理华为公司在中国境内采取任何合法的必要的措施制止并消除侵犯华为公司名下或华为公司享有权益的商标权的行为；

代理华为公司在各级人民法院、工商等各行政执法机关，公安、检察院等司法机关，各公证处或其他职能机关等面前履行代理人职责，接洽并办理商标维权相关的各项必要事宜。

委托期限自2017年7月日至2018年6月30日。

四、2017年12月22日，安盾公司出具《委托书》，委托王治国在河南省境内作为安盾公司代理人，代理安盾公司采取必要的措施制止并消除任何侵犯华为公司商标专用权的行为，授权王治国有权代理安盾公司提出公证申请，签署公证申请文书以及公正相关的文书，办理公证保全事项，签收公证文书，代为缴纳公证费用，并代为提交行政投诉申请书，并签署相关法律文书。

五、2017年12月29日，王治国向河南省民权县公证处申请保全证据公证。

2017年12月29日，河南省民权县公证处公证员刘某与公证员助理梦蝶随同王治国来到民权县人民路中段华为手机专卖店，王治国在该店现场购买了耳机（外包装显示“HUAWEI”、“原装正品”等内容）一个，开关电源适配器（外包装显示“HUAWEI”）一个，快充2A头（外包装显示“HUAWEI”、“荣耀”等内容）一个，刷卡支付人民币143元，并取得河南省农村信用社存根一张、华为专卖店手机销售凭证一张，兰要军对该店照片及店内装修情况进行拍照，购买结束后，所购商品及票据交由公证员保管，王治国在河南省民权县公证处对所购商品及票据进行拍照，公证人员对上述行为进行监督，所购商品及票据由公证人员密封后交王治国保存。

2018年1月2日，河南省民权县公证处出具（2018）民证民字第004号公证书予以确认。

该公证书中的照片显示：购买商品的河南省农村信用社存根的商户名为民权赵申领手机直营店，消费金额为RMB143.00；

购买商品的华为手机专卖店的招牌和店内装潢均突出显示“/”和“HUAWEI”标识。

河南省民权县公证处向华为公司出具河南增值税普通发票一张，显示公证费600元。

六、本案被上诉人赵申领为个体工商户经营者，经营场所位于河南省民权县府前街，成立日期为2005年8月16日，经营范围：手机及配件销售、手机维修服务。

七、一审庭审期间，华为公司对河南省民权县公证处公证的被控侵权商品当场拆封。

二审庭审期间，华为公司演示华为电源适配器和耳机的真伪鉴别步骤：1、打开“华为消费者业务官网”网页，输入“真伪鉴别”后点击进入，即可看到华为公司正版商品真伪鉴别方法，华为公司正版电源适配器商品包装盒上防伪标签涂层刮开后，扫描二维码，正版商品显示连接为“c-ver.huawei.com”且新产品显示“本次为第一次查询，如为第二次查询会显示“本次为第二次查询”以此类推。

被控侵权电源适配器商品刮开包装盒上涂层，扫描二维码后显示其他链接“http://rd.wechat.com/qrcode”，未显示“c-ver.huawei.com”。

2、华为公司正版商品包装盒上Logo为图形和字母组合“/”，并不显示其他字母。

被控侵权耳机商品包装盒上明显有“For”字样，且没有防伪标签。

根据当事人上诉情况，并征询当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：赵申领是否构成侵犯华为公司注册商标专用权及不正当竞争，如果构成侵权及不正当竞争，责任如何承担。

本院认为：关于公证书应否作为认定事实的根据问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据予以推翻公证证明的除外。

本案中，在当事人未提供相反证据予以推翻公证证明的情况下，华为公司提供的河南省民权县公证处（2018）民证民字第004号公证书应当作为认定事实的根据。

华为公司关于涉案公证书应当被采信的上诉理由成立，本院予以支持。

关于赵申领销售被控侵权商品的行为是否侵犯商标权问题。

商标是识别某商品、服务或与其相关具体个人或企业的标志。

经国家商标局核准注册的商标为注册商标，商标权人在指定商品或服务上使用其注册商标的排他性权利是国家法律赋予的,受法律保护。

本案中，华为公司是第14203957号“/”的商标专用权人，其注册商标专用权依法应受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标权，属侵犯注册商标专用权。

经二审庭审期间华为公司的演示，被控侵权商品非正版商品。

被控侵权商品与华为公司第14203957号“/”商标核定使用的商品为同一类别，被控侵权商品使用的标识与华为公司第14203957号“/”商标二者在视觉上相同，易使相关公众对商品的来源产生误认，被控侵权商品侵犯了华为公司第14203957号“/”注册商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定：“销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。

”河南省民权县公证处（2018）民证民字第004号公证书能够证明被控侵权商品系赵申领所销售，赵申领销售被控侵权商品的行为构成侵犯华为公司第14203957号“/”注册商标专用权，应当承担停止侵权并赔偿损失的责任。

华为公司关于赵申领销售被控侵权商品的行为侵犯其注册商标专用权的上诉理由成立，本院予以支持。

关于赵申领在招牌及店内装潢使用“/”标识是否侵犯商标权及不正当竞争问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标权。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，华为公司的第14195919号“/”商标被核准使用在第35类服务项目上，核定使用商品类别包括广告。

赵申领在店铺招牌及店内装潢中使用与华为公司第14195919号“/”注册商标相同的标识，易使相关公众误认为赵申领的服务来源于华为公司或者与华为公司有加盟、合作关系等商业关系，从而使相关公众产生混淆，侵犯了华为公司第14195919号“/”注册商标专用权，赵申领应当承担停止侵权并赔偿损失的责任。

华为公司关于赵申领在招牌及店内装潢使用“/”标识的行为侵犯其注册商标专用权的上诉理由成立，本院予以支持。

因赵申领的被控侵权行为已被认定构成商标侵权并处以相应的法律责任，不应再适用《中华人民共和国反不正当竞争法》对该行为进行规制，故华为公司主张赵申领在招牌及店内装潢使用“/”标识的行为构成不正当竞争的上诉请求，本院不予支持。

关于侵权赔偿数额问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，华为公司为本案支付的公证费及购买被控侵权商品的费用属于为制止侵权支付的合理费用，本院予以支持。

华为公司未能举证证明赵申领的侵权行为给其造成的经济损失数额及赵申领因其侵权行为实际获得经济利益数额情况，本院综合考虑华为公司涉案商标的知名度以及赵申领侵犯注册商标专用权行为的主观过错程度、持续时间、地理位置、侵权行为方式、侵权损害后果、华为公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定赵申领赔偿华为公司经济损失及合理费用40000元。

综上，华为公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。

一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款规定，判决如下：一、撤销河南省商丘市中级人民法院（2018）豫14民初110号民事判决；

二、赵申领于本判决生效之日起十日内立即停止销售侵犯华为技术有限公司14203957号“/”的注册商标专用权商品；

三、赵申领于本判决生效之日起十日内立即停止在其店铺招牌、店内装潢上使用“/”标识的行为；

四、赵申领于本判决生效之日起十日内赔偿华为技术有限公司经济损失及为本案支出的合理费用共计40000元；

五、驳回华为技术有限公司的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由赵申领负担840元，华为技术有限公司负担210元；

二审案件受理费1050元，由赵申领负担840元，华为技术有限公司负担210元。

本判决为终审判决。