湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鄂01民初2396号 原告：驻马店市王守义十三香调味品集团有限公司，住所地河南省驻马店市十三香路。

法定代表人：杨书伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐楠，该公司员工。

被告：武汉小丑调味食品有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区将军路257号（12）。

法定代表人：肖明江，该公司总经理 委托诉讼代理人：董通，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴华胜，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

原告驻马店市王守义十三香调味品集团有限公司（以下简称王守义公司）与被告武汉小丑调味食品有限公司（以下简称武汉小丑公司）侵害商标权纠纷一案，于2018年6月13日向本院起诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2018年9月28日公开开庭审理了本案。

原告王守义公司的委托诉讼代理人徐楠，被告武汉小丑公司的委托诉讼代理人董通、吴华胜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告王守义公司向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告使用“十八香”商标的行为违法，构成侵权；

2、判令被告停止生产经营“十八香”卤菜王侵权产品；

3、判令没收并销毁被告库存侵权产品“十八香”卤菜王；

4、判令被告因商标侵权行为给原告造成损失，赔偿人民币五万元；

5、判令被告因商标侵权给原告赔礼道歉；

6、判令被告承担本案诉讼费用。

原告起诉的事实和理由是：原告为第3348092号十八香商标（以下涉案注册商标）的专有商标权人，被告在非授权的情况下，擅自使用原告十八香商标在同类产品上进行生产、销售、赢利，构成商标侵权。

十八香是原告第30类第1546438号驰名商标十三香的系列品牌，被告擅自使用十八香商标生产调味品，会给消费者造成混淆、误认，并影响原告多年来精心维护的良好企业品牌和商誉，造成不可逆的品牌伤害。

被告未经授权擅自使用原告的十八香商标，侵犯了原告的合法商标专用权，对原告商誉造成不利影响。

原告为保护其合法权益诉至法院。

原告庭审中明确其诉讼请求第一项中的侵权行为具体指被告在其生产、加工、销售的调味产品上以商标的形式使用“十八香”的行为。

被告武汉小丑公司答辩称：1、被控侵权产品上使用“十八香”字样的行为不属于商标法规定的商标性使用行为，十八香已经成为同类商品的通用商品名称，我们的产品名称为十八香卤菜王；

2、被控产品上的十八香字样即使被认定为商标性使用行为，其使用方式与涉案注册商标既不相同也不近似，且被控产品本身的商品类别与原告主张权利商标核准注册的商品类别既不相同也不近似；

3、我公司在被控产品上使用十八香字样早于涉案注册商标的申请时间，且我公司该产品具有一定的市场影响力，原告无权禁止我公司继续使用；

4、我公司成立于上世纪九十年代，多年来一致重视建设自有品牌，并拥有“小丑娃”、“雅妻”等多项商标，在同类产品市场具有一定的知名度，没有必要实施被控侵权行为；

5、涉案注册商标近三年来并未实际使用，无权要求赔偿，且原告提出的赔礼道歉的请求无事实和法律依据。

综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告为证明其诉讼请求向本院提交了如下证据：证据1、十八香商标档案，拟证明原告对涉案注册商标有在先权利；

证据2、被告“十八香”卤菜王产品包装及购买发票，拟证明被告在原告不知情情况下未经原告授权许可擅自使用原告注册商标，构成侵权；

证据3、原告相关注册商标、产品使用情况，拟证明涉案注册商标有很高的知名度；

证据4、原告公司历年打假及宣传报纸（1993-2004），拟证明早在被告公司成立前，原告公司就开展了广泛的宣传和使用，在调味品行业及相关公众中具有非常高的知名度，被告公司存在恶意模仿的嫌疑；

证据5、原告为维护涉案注册商标通过行政投诉、无效宣告、提起诉讼等程序撤销模仿涉案注册商标的案例，拟证明原告公司享有涉案注册商标专用权，在此前类似案例中也一直受到保护；

证据6、被告提交的证据中所涉及相关企业信息，拟证明被告提交的证据所涉相关企业均成立于被告销售“十八香”产品时间之后。

被告对原告证据2的真实性有异议，对证据3的关联性有异议，对证据4的企业荣誉、报纸宣传的真实性以及证据5的真实性有异议。

对有异议的证据，本院认证意见：原告提交的证据2系被控侵权的产品及销售收据，庭审中原告提交了证据原件，证据内容与本案指控侵权事实相关，虽被告对证据真实性提出异议，但对其生产的同款产品使用了相同的产品包装予以确认，其证据效力本院予以确认；

原告证据3系含有“十一香”至“十八香”注册商标标识的包装箱封箱胶带的照片，被告对证据关联性有异议，经审查，该证据内容有产品包装箱封箱胶带上印制的十八香文字商标，与原告待证涉案注册商标的实际使用有关，其证据效力本院予以确认；

原告证据4系该公司十三香商标维权的相关宣传报道，证据5系该公司针对涉案注册商标的提起注册商标无效宣告的相关文件，证据6系该公司针对被告证据内容进行的相关企业信息查询，上述证据4、证据5和证据6因证据内容与涉案注册商标被侵权无直接关联，其证据效力本院不予确认。

被告为证明其答辩意见向本院提交了如下证据：证据1、案外人徐兢证明及书法字体的附件，拟证明被诉“十八香”文字系案外人徐兢为被告毛笔书写并用于产品包装，被告在涉案注册商标申请前已经使用了被诉“十八香”字样，且该字样与涉案注册商标字体存在显著差异；

证据2、《委托印刷加工承揽合同》，拟证明被告在涉案注册商标申请前已经委托他人印刷并使用含有“十八香”字样包装品；

证据2-补充、武汉宇洋包装印刷有限公司证明、该公司注册信息及企业名称核准通知书、该公司工作人员鲁某证明，拟证明被告在涉案注册商标申请前已经委托他人印刷并使用含有“十八香”字样包装；

证据3、百度“十八香”搜索产品图片、阿里巴巴网站“十八香”搜索产品图片及同类产品使用“十八香”字样的图例，拟证明“十八香”系调味产品的通用名称，直接表示商品的主要原料和功能，原告无权禁止被告正当使用；

证据4、被告注册商标信息，拟证明被告享有并致力于建设“小丑娃”、“雅妻”等自主品牌，不存在使用他人商标的必要，被控“十八香”字样在被控包装上的使用不属于商标性使用；

证据5、原告官网产品介绍，拟证明原告方从未使用过涉案注册商标；

证据6、武汉东运制版有限公司证明、工商注册信息，拟证明被告在涉案注册商标申请注册前已经完成含有“十八香”字样包装品制版、印刷，并持续销售含有“十八香”字样包装的产品；

证据7、多家经销商持续销售产品的证明，拟证明被告在涉案注册商标申请注册前早在九十年代就已经生产并在全国范围内持续销售含有“十八香”字样包装的产品；

证据8、被告前身小丑调料厂营业执照、“小丑娃”商标注册证书及核准变更证明，拟证明被告成立时间以及品牌注册时间早于原告注册商标时间，被告名称以及小丑娃商标权人系由“武汉市硚口区小丑调料食品厂”变更而来；

证据9、包含“十八香”字样企业名称注册信息，拟证明“十八香”系调味产品的通用名称，直接表示产品的主要原料、功能，被他人广泛使用于企业名称登记；

证据10、被告公司荣誉证书，拟证明被告拥有自主品牌，具有较高市场知名度，被控“十八香”字样在被控包装上使用不属于商标性使用。

原告对被告证据除证据4、证据8和证据10外对证据真实性、关联性均有异议。

对有异议的证据，本院认证意见：被告证据1、证据2及补充、证据7、证据9，除证人证言外，因证据内容涉及的仅为十八香卤菜王产品，而未明确与本案指控侵权的被控产品包装有关，其证据效力本院不予确认；

被告证据3和证据5指向的是涉及“十八香”文字的其他产品，证据内容与本案被控侵权事实无直接关联，其证据效力本院不予确认；

被告证据6、证据8、证据10系印制被控侵权包装的情况说明、被告企业相关登记以及被告公司注册商标的信息，证据内容与本案被控侵权产品包装以及被告公司信息有关，其证据效力本院予以确认。

根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定如下事实： 第3348092号十八香文字注册商标的注册人是王守义公司，核定使用商品为商品分类表第30类醋、调味酱油、酱油、咖喱粉（调味品）、调味品（辣）、调味粉、调味酱、佐料（调味品），商标申请日期为2002年10月28日，注册公告日期为2004年5月7日，目前商标有效期自2014年5月7日至2024年5月6日。

2018年1月10日，王守义公司在恩施市长佳商贸有限公司的店铺购买了名称“小丑娃十八香”的复合调料产品五袋，并取得了销售收据一张。

庭审中，王守义公司向本院提交了上述调料产品中的两袋并明确为本案指控侵权的产品。

经案件双方当事人当庭核对并确认：1、被控侵权产品的外包装正面分三排印制有“小丑娃/十八香/卤菜王”字样，其中位于包装顶部的小丑娃文字前印制有小丑人物图形、底部印制有“（卤菜、炖肉、炖鸡）”的文字，包装中部的十八香文字和卤菜王文字相比，十八香文字外观上类似手写书法、字形较大，卤菜王字样纵向显示、类似印刷体且字形略小；

2、被控侵权产品的外包装正面的右下角印制有“复合调料”，底部印制有“武汉小丑调味食品有限公司出品”字样；

3、被控侵权产品的外包装反面亦分三排印制有“小丑娃（卤菜、炖肉、炖鸡）/十八香/卤菜王”字样以及“十八香卤菜王是小丑食品自行研制，以多种中草药及香辛料为原料，经清洗消毒，烘干粉碎等工艺加工而成的粉质卤料。

使用更方便，用多少，放多少，好味道马上就来”的产品说明。

武汉小丑公司核对被诉侵权产品后表示该袋产品可能不是该公司生产的正品，但该公司生产并销售的同名产品的外包装与该被控包装袋外观上相同。

另查明： 1、原个体工商户“武汉市硚口区小丑调味食品厂”于1994年12月1日登记注册，并于1997年6月21日经核准注册第1035644号小丑娃文字图形商标。

武汉小丑公司于1996年10月23日登记注册，并于1999年1月7日经核准变更为前述第1035644号注册商标的商标注册人。

2、武汉小丑公司本案中为证明该公司在涉案注册商标申请之前就已经使用被诉侵权的包装袋而提交的证明包括：①案外人武汉东运制版有限公司于2017年12月15日出具书面证明，并确认武汉小丑公司在2003年3月20日改版用原辊版号上显示时间为2001年3月11日，并将与本案被诉包装袋外观相同的制版图案作为证明的附件；

②案外人武汉宇洋包装印刷有限公司（原武汉吉士包装印刷有限公司）于2018年8月6日出具书面证明，并确认该公司在上世纪90年代就开始为武汉小丑公司生产十八香卤菜王包装，本案证人鲁某自1994年至2011年在该公司任生产厂长；

③证人鲁某证明至少从1994年开始，武汉小丑公司一直在持续生产小丑娃《十八香卤菜王》及涉案产品；

④2018年8月郑州市惠济区信基调味食品城味利美调味商行、大连市双兴综合批发市场丑娃调料行、常青干鲜调料经营部、武汉市东西湖博银调料经营部等多个经销商分别出具书面证明，并确认至少从1996年上述经销商已经开始销售小丑娃《十八香卤菜王》产品，并一直持续销售至今。

3、王守义公司本案中为证明该公司对涉案注册商标的实际使用提交了含有“十一香”、“十二香”、“十三香”、“十四香”、“十五香”、“十六香”、“十七香”、“十八香”注册商标标识（其中十三香注册商标为加黑字体）的包装箱封箱胶带的照片。

本案争议焦点有：被诉侵权的十八香卤菜王调料产品包装中“十八香”字样是否为商标性标识，以及武汉小丑公司是否在十八香注册商标权申请之前就开始使用被控侵权产品包装。

对此，本院作如下评判： 本案属于侵害注册商标专用权纠纷。

原告王守义公司经核准注册取得了第3348092号十八香文字商标。

该商标目前仍在有效期内，原告享有的涉案注册商标专用权应受法律保护。

本案中，王守义公司提交了其购买的复合调料产品并指控该产品包装袋中使用的十八香字样侵犯涉案注册商标专用权。

武汉小丑公司庭审中对该公司生产的同款产品使用被诉侵权包装袋的事实予以确认。

被诉侵权调料产品包装袋中的“十八香”字样被放大突出使用，这样使得“十八香”三字在整个包装上成为醒目重点，对一般公众而言，被放大突出使用的“十八香”字样起到识别商品来源的作用。

且上述十八香字样与包装袋中印制的卤菜王字样的字体、字形大小均不相同，武汉小丑公司提出被诉侵权十八香字样是对商品原料、功能、用途的一般性描述，系产品名称“十八香卤菜王”的一部分，本院不予支持。

武汉小丑公司虽提出被诉侵权产品是复合调料，并非单一原料，王守义公司主营的调味品为清真食品，并对两者商品性质、功能、用途相同予以简单否认，但无法明确两者不构成相同商品和类似商品的具体依据。

被诉侵权的复合调料产品为粉质，产品包装上写明可以直接用于卤菜、炖肉、炖鸡，被诉侵权产品在商品性状、用途、消费对象等方面与涉案注册商标核定使用的第30类商品中的调味粉相同，本院认定两者为同种商品。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定“商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别”。

被诉侵权的“十八香”标识与涉案注册商标文字完全相同、字体不同，视觉上基本无差别，该标识属于在同一种商品上使用与涉案注册商标相同的商标。

因武汉小丑公司未证明其使用“十八香”标识已获得王守义公司许可，王守义公司针对被诉调料产品包装上“十八香”字样提出的侵权指控成立，武汉小丑公司在被诉调料产品中突出使用“十八香”标识的行为构成侵犯涉案注册商标专用权的行为。

至于武汉小丑公司还提出“十八香”字样系产品通用名称、不属于商标性使用的答辩意见。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第七条中明确，人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。

依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称；

相关公众普通认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称；

被专用工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考；

约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。

虽被告武汉小丑公司提出十八香是如同“五香粉”、“八宝粥”、“十八鲜”一样的产品通用名称，但其并未明确十八香或十八香卤菜王是何种商品的通用名称、能指代何种商品，亦未证明国家标准、行业标准已明确存在该产品名称。

故本案尚无证据证明“十八香”或“十八香卤菜王”一词已成为某一类产品的通用名称。

武汉小丑公司本案关于商品通用名称的相关抗辩意见，不能成立。

对于武汉小丑公司提出该公司早在上世纪九十年代就开始生产十八香卤菜王产品，其有权在原有使用范围内继续使用原商品标识的意见。

本院认为，本案系原告王守义公司就被诉产品包装侵害其十八香文字商标提出侵权指控，本案侵权的判定是以被诉侵权产品包装上十八香字样的具体使用方式为事实基础，故武汉小丑公司在原使用范围内继续使用该商标的抗辩意见亦应当针对涉案被诉产品的包装，否则不在本案的审理范围。

如前证据认证所述，武汉小丑公司提交的该公司较早使用涉案被控包装的证明为案外人武汉东运制版有限公司于2017年12月出具的附有制版图案的书面证明。

除上述一份间接证据之外，本案中未有被控包装在较早的时间段已经印制或投入使用的直接证明。

武汉小丑公司在本案现有证据的基础上提出涉案产品包装在涉案注册商标权申请之前就开始使用，本院不予支持。

对于武汉小丑公司应承担的侵权民事责任。

《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款中规定承担民事责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等民事责任。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。

因原告本案中未提交证据证明被控侵权行为对其声誉造成的实际影响，原告关于赔礼道歉的相关请求缺乏相应事实依据，本院不予支持。

因被告以原告未实际使用涉案注册商标提出抗辩，原告除提交含有十八香字样的包装箱封箱胶带的照片外再无提交其实际使用涉案注册商标的证明。

因上述封箱胶带上印制了“十一香”至“十八香”等多个注册商标标识，并加黑印制了十三香注册商标，上述集中使用多个注册商标的情形不能视为以十八香注册商标用于识别商品来源的行为，故本案中不能以该封箱胶带认定原告三年内实际使用了涉案注册商标。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

”本案中原告未能有效证明其三年内实际使用了涉案注册商标，也未能证明其因侵权行为受到的经济损失，被告关于其不承担经济赔偿责任的抗辩意见，本院予以支持。

综上，本案中对于原告提出被告应承担停止侵权、赔偿经济损失以及赔礼道歉的请求，本院对停止侵权的民事责任予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 一、被告武汉小丑调味食品有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售使用涉案十八香卤菜王包装袋的产品；

二、驳回原告驻马店市王守义十三香调味品集团有限公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费1050元，由被告武汉小丑调味食品有限公司负担。

该款原告起诉时已预缴本院，被告应将该款项直接支付给原告。

如不服本判决，当事人可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。