广东省东莞市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤19民终8156号 上诉人（原审被告）：东莞市万江和兴陶瓷店，住所地：广东省东莞市万江区蚬涌社区陶瓷城135、136号铺。

经营者：邱创波，男，汉族，1970年10月22日出生，住广东省潮州市湘桥区， 被诉人（原审原告）：广州蒙娜丽莎卫浴股份有限公司，住所地：广东省广州市花都区花东镇北兴港头工业区4号D栋。

法定代表人：李淑敏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谢有林，广东哲诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭苑芳，广东哲诚律师事务所实习律师。

上诉人东莞市万江和兴陶瓷店（以下简称：和兴陶瓷店）与被上诉人广州蒙娜丽莎卫浴股份有限公司（以下简称：蒙娜丽莎公司）侵害商标权纠纷一案，和兴陶瓷店不服广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初21160号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

蒙娜丽莎公司于2017年8月17日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.和兴陶瓷店在判决之日起立即停止侵害蒙娜丽莎公司第1558842号“蒙娜丽莎MONALISA”注册商标专用权的侵权行为；

2.和兴陶瓷店赔偿蒙娜丽莎公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用（包括但不仅限于律师费、公证费、差旅费、购买侵权产品费用等）100000元；

3.本案一审诉讼费用由和兴陶瓷店承担。

原审法院经审理查明：第1558842号“”商标的注册人为丁伟刚，获准注册时间为2001年4月21日，核定使用商品包括第11类的蒸汽浴设备、淋浴用设备、淋浴隔间、浴室装置等，经核准续展后，有效期自2011年4月21日至2021年4月20日。

2012年4月13日，广州蒙娜丽莎建材有限公司、广州蒙娜丽莎洁具有限公司经核准受让了上述商标。

2012年6月30日，广州蒙娜丽莎建材有限公司、广州蒙娜丽莎洁具有限公司与蒙娜丽莎公司签订《商标使用许可合同》，将第1558842号“”商标许可蒙娜丽莎公司排他性使用，许可使用期限自2012年6月30日至2022年6月30日。

2017年8月1日，广州蒙娜丽莎建材有限公司、广州蒙娜丽莎洁具有限公司出具《授权委托书》，授权蒙娜丽莎公司全权代理第1558842号“”商标的维权事宜，并有权以其自身名义在中国境内针对任何个人或法律实体就涉及商标以及不正当竞争事宜办理一切事务，包括但不限于代为调查收集并提供有关证据，代为鉴定假冒伪劣产品、出具鉴定证明以及提起诉讼、出庭应诉一审和承认、变更、放弃诉讼请求、收取执行款项等等。

2017年3月15日，广东省广州市南方公证处公证员曾某1、公证员助理张玉芳及申请人广州蒙娜丽莎建材有限公司、广州蒙娜丽莎洁具有限公司的委托代理人刘新华来到东莞市××街，进入了标有“蚬涌陶瓷城”字样的批发市场，再进入了标有“蒙娜丽莎卫浴（佛山）有限公司”字样的店铺。

刘新华以消费者身份向自称为该店铺的销售人员购买了商品一件，随后来到标有“嘉德福陶瓷”字样的店铺，并进行缴费，然后从该处当场取得了NO.969299《收款收据》、名片各一张。

刘新华的购物过程由公证员曾某2公证员助理张玉芳现场监督。

购买行为结束后，公证员曾某1、公证员助理张玉芳及刘新华将所购商品及相关物品带回广东省广州市南方公证处，并在该处对所购商品及相关物品进行了拍照及封存，封存后的商品留存于刘新华处。

广东省广州市南方公证处为上述保全证据公证过程出具了（2017）粤广南方第016258号《公证书》。

《收款收据》显示坐厕一套，单价400元，上面盖有“东莞市万江和兴陶瓷店”的印章。

名片显示“东莞市万江和兴陶瓷店”以及“邱创波”及其手机号。

经原审庭审拆封（2017）粤广南方第016258号《公证书》中的封存实物，封存实物包括坐便器一个以及产品服务手册一本、粘胶一个。

坐便器的盖板腰封、水箱、底座等，以及产品服务手册等地方有“蒙娜丽莎”或“MENGNALISHA”字样，水箱盖板中间有“MONALYSDR”字样（具体详见附图）。

蒙娜丽莎公司表示上述“蒙娜丽莎”字样与其第1558842号“”商标中的“蒙娜丽莎”文字部分一致，与该商标构成近似；

“MENGNALISHA”字样是“蒙娜丽莎”字样对应的拼音，也与蒙娜丽莎公司第1558842号“”商标构成近似；

“MONALYSDR”字样与蒙娜丽莎公司第1558842号“”中的“MonaLisa”文字部分的字母构成基本一致，含义无明显差别，两者也构成近似。

此外，蒙娜丽莎公司认为上述被控侵权产品以及粘胶等处还有“蒙娜丽莎陶瓷实业有限公司”“香港蒙娜丽莎陶瓷实业有限公司监制”、“蒙娜丽莎（国际）卫浴集团有限公司”等字样，使用含有“蒙娜丽莎”字样的公司名称容易使消费者产生混淆，构成不正当竞争，但蒙娜丽莎公司表示其在本案中不向和兴陶瓷店主张该不正当竞争行为。

和兴陶瓷店确认上述公证取证的坐便器系其销售，但表示上述产品服务手册和粘胶不是其销售给蒙娜丽莎公司。

同时，和兴陶瓷店认为“蒙娜丽莎”是一个世界著名的美术作品的中文名字，该作品的中文及英文名称均为大众所广泛使用，即使蒙娜丽莎公司注册的案涉第1558842号“”中含有“蒙娜丽莎”字样，该字样也不应为蒙娜丽莎公司专用，案涉坐便器上没有与蒙娜丽莎公司第1558842号“”商标近似的标识；

案涉坐便器上的公司名称中使用“蒙娜丽莎”字样并不会构成对蒙娜丽莎公司的不正当竞争。

原审法院另查明，和兴陶瓷店系成立于2008年12月15日的个体工商户，经营范围为零售陶瓷制品。

和兴陶瓷店提交了（2017）粤莞东莞第049871号《公证书》，拟证明蒙娜丽莎公司的商标使用范围和经营范围均未包括坐便器；

提交了商标打印件、（2016）京行终1946号行政判决书打印件，拟证明坐便器产品与蒙娜丽莎公司案涉第1558842号“”商标核定使用的商品不属于类似商品,以及第4356344号“MONALISA及图”商标已在坐便器、抽水马桶商品上进行了注册；

提交了送货清单一份，拟证明案涉坐便器的进货来源，该送货清单上没有盖章，送货单位处标注有“蒙娜丽莎陶瓷实业公司”，和兴陶瓷店表示案涉坐便器系相关人员上门推销，该人员没有提供身份证明。

蒙娜丽莎公司认为其经营范围是否涉及坐便器与和兴陶瓷店是否侵权无关，案涉坐便器与其第1558842号“”商标核定使用商品中的浴室装置是类似商品;针对和兴陶瓷店提供的第4356344号“MONALISA及图”商标打印件以及（2016）京行终1946号行政判决书打印件，蒙娜丽莎公司不认可其真实性、合法性和关联性，并提供了（2016）京行终3832号行政判决书打印件供参考,拟证明坐便器产品与蒙娜丽莎公司案涉第1558842号“”商标核定使用的商品属于类似商品;蒙娜丽莎公司认为和兴陶瓷店提交的送货清单没有盖章，且送货主体并不存在，不能证明其合法来源。

原审法院再查明，蒙娜丽莎公司主张为本案支出律师费20000元，公证费1100元，购买侵权产品费用400元，并提交了《法律业务委托代理合同》、律师代理费发票、公证费发票、《收款收据》等予以佐证。

此外，蒙娜丽莎公司提交了（2017）粤1302民初11054、11055号以及（2017）粤0112民初4467号民事判决书，拟证实坐便器与蒙娜丽莎公司涉案商标核定的卫浴装置构成类似商品。

蒙娜丽莎公司还提供了相关的出口货物报关单、广告合同、荣誉证书、裁判文书等资料，拟证明案涉商标有较高的知名度和价值等，其中，案涉第1558842号“”商标被广州市工商行政管理局认定为广州市著名商标，有效期自2012,12-2018.12。

一审法院认为，本案为侵害商标权之诉。

蒙娜丽莎公司作为第1558842号“”注册商标的排他性被许可人，经该商标所有人的授权，在授权期限内，有权对侵害该商标权的行为提起诉讼。

和兴陶瓷店在庭审时对（2017）粤广南方第016258号《公证书》中的封存实物产品服务手册和粘胶提出质疑，但和兴陶瓷店未提供相反证据推翻该《公证书》，一审法院依法采纳该《公证书》的内容。

根据（2017）粤广南方第016258号《公证书》载明的事实以及和兴陶瓷店的陈述可以认定，和兴陶瓷店销售了被控侵权的坐便器产品。

结合诉辩双方的举证质证以及答辩情况，本案的争议焦点为：1.和兴陶瓷店销售案涉坐便器的行为是否侵害了第1558842号“”商标专用权；

2.若和兴陶瓷店的行为构成侵权，和兴陶瓷店应承担何种责任。

对上述两个争议焦点，以下分述之： 1.和兴陶瓷店销售案涉坐便器的行为是否侵害了第1558842号“”商标专用权 被控侵权产品为坐便器，主要用于卫生间里，而从其功能用途、销售渠道、消费对象等方面来看，坐便器与第1558842号“”商标核定使用的“浴室装置”等商品存在一定的关联性，都属于普通卫浴类商品,易使相关公众认为该类商品的供应主体相同或存在特定联系，故案涉坐便器与第1558842号“”核定使用的商品为类似商品。

经比对，案涉坐便器的盖板腰封、水箱、底座等，以及产品服务手册等地方的“蒙娜丽莎”字样出现在显著位置，标识商品来源的作用明显，系商标性使用。

该文字与第1558842号“”商标中对应的中文部分“蒙娜丽莎”一致，因中文标识较其他类型的标识更易为我国相关公众所辨识，故案涉坐便器产品中突出的“蒙娜丽莎”字样易使相关公众对该商品的来源产生误认或者认为其来源与案涉注册商标的商品有特定的联系，即被控侵权的“蒙娜丽莎”字样与第1558842号“”构成近似。

蒙娜丽莎公司的第1558842号“”商标经核准注册，在核定使用的商品其专用权利依法受保，和兴陶瓷店提出英文“MONALISA”与其中文译名“蒙娜丽莎”均属于公有领域中的为大众所熟知词汇的抗辩意见理由不成立，一审法院不予采纳。

至于案涉产品上的“MENGNALISHA”和“MONALYSDR”字样，其中“MENGNALISHA”字样,因字样较小且标注在人像上方,识别作用不明显,施以相关公众一般的注意力,该字样亦难以与蒙娜丽莎公司注册商标中的中文部分“蒙娜丽莎”产生直接呼应,且该拼音与蒙娜丽莎公司涉案商标中的英文部分“MonaLisa”区别较大，不易与蒙娜丽莎公司的涉案商标产生混淆;至于“MONALYSDR”字样，与第1558842号“”商标中的英文部分“MonaLisa”的字母构成以及读音均有明显的区别，不会造成相关公众的混淆，故案涉产品上的“MENGNALISHA”和“MONALYSDR”字样均与第1558842号“”不构成近似。

蒙娜丽莎公司的案涉商标经核准注册且在有效期内,蒙娜丽莎公司是否有生产销售案涉商标的坐便器、抽水马桶以及第4356344号“MONALISA及图”商标在坐便器、抽水马桶商品上进行注册，并不影响蒙娜丽莎公司案涉注册商标的专用权。

综上，被控侵权坐便器系侵害第1558842号“”商标专用权的产品。

因此，和兴陶瓷店销售该侵权坐便器的行为已经侵害了第1558842号“”商标的专用权。

2.若和兴陶瓷店的行为构成侵权，和兴陶瓷店应承担何种责任 因和兴陶瓷店的行为构成侵权，和兴陶瓷店依法应承担停止侵权、赔偿损失等责任。

和兴陶瓷店提交的送货清单没有任何盖章，且和兴陶瓷店也没有提交证据证明送货主体真实存在，和兴陶瓷店并没对案涉侵权产品履行合理的审查义务，其应承担相应的赔偿责任。

蒙娜丽莎公司要求和兴陶瓷店停止侵权、赔偿损失，依法有据，一审法院予以支持。

关于赔偿数额，蒙娜丽莎公司主张要求和兴陶瓷店赔偿100000元，但蒙娜丽莎公司未提供证据证明其因案涉侵权行为所遭受的损失，也未举证证明和兴陶瓷店的侵权获利以及蒙娜丽莎公司的商标许可使用费，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，和兴陶瓷店的侵权行为赔偿数额由法院在三百万元以下酌情确定。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，一审法院在判定赔偿数额时综合考虑以下因素：1.案涉注册商标的知名度；

2.蒙娜丽莎公司为本案支出费用的合理性；

3.和兴陶瓷店的主观过错程度、侵权行为的性质、持续期间、后果等。

综合上述因素，一审法院酌情判定和兴陶瓷店赔偿蒙娜丽莎公司包括合理维权费用在内的经济损失共计35000元。

对于蒙娜丽莎公司超出该部分的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上所述，原审法院依据上述援引法律以及《中华人民共和国商标法》第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国侵权责任法》第九条、第十五条、第三十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、东莞市万江和兴陶瓷店（经营者：邱创波）自判决生效之日起立即停止侵害第1558842号“”注册商标专用权的行为；

二、东莞市万江和兴陶瓷店（经营者：邱创波）于判决生效之日起五日内赔偿广州蒙娜丽莎卫浴股份有限公司包括合理维权费用在内的经济损失35000元；

三、驳回广州蒙娜丽莎卫浴股份有限公司的其他诉讼请求。

上诉人和兴陶瓷店不服原审判决，提起上诉称：一审判决认定基本事实错误，适用法律不准确。

和兴陶瓷店销售的案涉产品并没有侵犯蒙娜丽莎公司第1558842号商标专用权。

一审判决认定案涉坐便器与第1558842号核定使用同的商品构成类似商品的事实错误。

一审判决认定案涉产品上的标识与第1558842号商标构成近似的事实错误。

一审判决认定和兴陶瓷店侵犯蒙娜丽莎公司第1558842号商标属于的事实认定错误。

蒙娜丽莎公司所生产销售的产品并没有座便器商品，和兴陶瓷店也没有销售与第1558842号商标核定使用商品相同的商品。

综上，请求判令：一、撤销一审判决第一项、第二项，改判和兴陶瓷店无需停止侵害第1558842号注册商标专用权的行为，和兴陶瓷店无需向蒙娜丽莎公司赔偿包括合理维权费用在内的经济损失35000元。

二、蒙娜丽莎公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。

被上诉人蒙娜丽莎公司答辩称：请二审法院维持原判，驳回和兴陶瓷店的上诉请求。

二审期间，本案当事人均未向本院提交新证据。

原审查明事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人和兴陶瓷店上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。

本案争议焦点为：和兴陶瓷店销售案涉坐便器的行为是否侵害了第1558842号“”商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

”首先，被控侵权产品为座便器，第1558842号“”商标核定使用商品为第十一类，其中包括浴室装置等，座便器的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等与第十一类商品构成类似，属于类似商品。

其次，第1558842号“”商标由中文字体“蒙娜丽莎”与英文字体“MONALISA”组成，“蒙娜丽莎”位于“MONALISA”上方，而被控侵权产品盖板腰封、水箱、底座等地方的“蒙娜丽莎”字样出现在显著位置，在我国相关公众一般注意力在中文字体，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与第1558842号“”商标有特定联系，属于商标近似。

综上，和兴陶瓷店主张没有销售与第1558842号“”商标核定使用商品相同的商品，故没有侵犯第1558842号商标专用权没有事实和法律依据，本院不予采纳。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”和兴陶瓷店侵犯注册商标专用权，依法应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

一审判决和兴陶瓷店承担侵害商标专用权的民事责任，符合上述法律规定。

和兴陶瓷店上诉要求改判，理由不充分，依法不应支持。

综上所述，上诉人和兴陶瓷店上诉请求缺乏依据，本院不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，依法应予以维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费为675元，由上诉人东莞市万江和兴陶瓷店负担（已预交）。

本判决为终审判决。