云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）云民终956号上诉人（原审被告）：季关文，男，汉族，1965年10月9日生，身份证住址：贵州省毕节市。

委托诉讼代理人：金雨，云南硕欣律师事务所律师。

代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：李俊杰，云南硕欣律师事务所律师。

代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：老凤祥股份有限公司，住所地：上海市黄浦区南京西路190号四层、五层。

法定代表人：石力华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李娟，上海泽玖欣律师事务所律师。

代理权限：特别授权代理。

上诉人季关文因与被上诉人老凤祥股份有限公司（以下简称老凤祥公司）侵害商标权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初1762号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年9月5日立案后，依法组成合议庭，于2018年10月15日对本案开庭进行了审理。

上诉人季关文及其委托诉讼代理人金雨、李俊杰到庭参加诉讼。

被上诉人老凤祥公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。

本案现已审理终结。

季关文上诉请求：1.撤销原判第二项，依法改判驳回老凤祥公司的诉讼请求；

2.一、二审案件受理费由老凤祥公司承担。

事实和理由：1.季关文是通过合法的进货渠道购入该批中华铅笔，并不知道该批铅笔是侵权产品。

季关文长期从昆明经开区博皓文体用品经营部（以下简称博皓经营部）购进包括涉案商品在内的文具用品进行销售，博皓经营部是经昆明市工商行政管理局核准登记的个体工商户，经营范围为文体用品、百货用品，季关文从该经营部进货属于合法行为，对于该经营部出售的商品真伪无法辨别，并不知道所购入的是侵犯注册商标专用权的商品，主观上没有过错。

2.季关文对涉案商品的取得合法，并说明了供货商是博皓经营部，根据商标法第六十四条第二款的规定，即销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能够证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任，故季关文不应承担赔偿责任。

老凤祥公司经本院合法传唤未到庭进行答辩。

老凤祥公司向一审法院起诉请求：1.判令季关文立即停止销售侵犯中华牌注册商标专用权的产品；

2.支付老凤祥公司商标侵权赔偿款2万元及老凤祥公司为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、调查费等1万元，共计3万元。

一审法院认定事实：第1540845号注册商标“ChungHwa”原注册人为中国第一铅笔股份有限公司，注册有效期自2001年3月21日至2011年3月20日，核定使用商品类别为第16类，包括绘图笔、铅笔、特种铅笔等商品，经续展，该商标注册有效期自2011年3月21日至2021年3月20日；

该商标于2010年12月15日变更注册人为老凤祥公司。

第19710号注册商标“”于1992年10月20日核准转让注册人为中国第一铅笔股份有限公司，注册有效期经续展自1993年3月1日至2003年2月28日，核定使用商品包括绘图笔、速写铅笔等，再经续展，该商标注册有效期自2003年3月1日至2013年2月28日；

该商标于2010年12月15日变更注册人为老凤祥公司。

2017年3月27日，昆明市明信公证处依老凤祥公司申请，指派公证员会同老凤祥公司的代理人来到位于昆明市官渡区子君村子君段盛丰便利店子君店（241号），对老凤祥公司代理人购买标识有“中华牌第一铅笔”等字样的铅笔的行为和过程进行了现场保全，型号为1012B绘图铅笔，并取得购物凭据一张。

公证人员对该店内外及周边环境进行了拍照。

公证人员对购买商品进行标记，并在公证处对所购商品进行拍照和封装。

昆明市明信公证处于2017年4月17日作出（2017）云昆明信证经字第12109号《公证书》，老凤祥公司为此支出取证消费16元、公证费600元。

2017年3月31日，老凤祥公司对前述购得的中华牌铅笔进行鉴别并出具鉴别证明，载明前述铅笔并非老凤祥公司或其授权的任何一家公司生产的产品，是假冒其注册商标的产品。

庭审中，一审法院确认铅笔实物封存完好的情况下，进行了拆封。

老凤祥公司认为季关文销售的铅笔侵犯了其第1540845号“ChungHwa”、第19710号“”注册商标专用权，遂诉至一审法院。

经查，老凤祥公司公证取证的地点系季关文原经营的昆明市官渡区盛丰日用百货店的经营场所。

一审法院审理认为，老凤祥公司享有“ChungHwa”、“”注册商标专用权，上述商标专用权在公证取证时均在有效期内，依法应受保护。

经当庭在隔离的状态下进行比对，季关文所销售的铅笔，其成套商品的外包装上使用的“”标识与老凤祥公司的注册商标“”相同，使用的“ChungHwa”英文文字与老凤祥公司的注册商标“ChungHwa”字母完全相同，仅是排列组合的形状不同，以相关消费者的一般注意力为标准，构成近似；

季关文所销售的单支铅笔笔身上使用的“ChungHwa”、“”商标与老凤祥公司的注册商标“ChungHwa”、“”相同。

老凤祥公司经鉴别表示季关文所销售铅笔并非老凤祥公司或其授权的任何一家公司生产的产品，将季关文销售的铅笔与老凤祥公司生产的产品比对，季关文销售的产品存在外观粗糙、印距不规范、印字不清晰、笔杆木质差等问题，且季关文亦没有关于其所销售的商品获得商标注册人许可的证据，故季关文的销售行为侵犯了老凤祥公司对涉案注册商标享有的专用权，依法应承担相应的侵权责任。

关于季关文承担侵权责任的方式，老凤祥公司要求判令季关文立即停止销售侵犯其第1540845号“ChungHwa”和第19710号“”商标注册商标专用权的中华牌铅笔商品，一审法院认为停止销售被控侵权商品属于制止侵权的合理要求，依法予以支持。

季关文提出合法来源的抗辩，但其提供的单据上除印有“昆明博皓文体批发商行”外并未载明购买方名称，且无签名或印章。

经一审法院释明，季关文未能在规定期限内补充提交相应证据证明公证保全的产品系其通过合法渠道合法方式获得，故对其合法来源的抗辩不予支持。

对于老凤祥公司要求季关文赔偿经济损失及其合理费用的诉讼请求，鉴于老凤祥公司不能提供有效证据证明季关文因销售涉案侵权产品的侵权获利或老凤祥公司因季关文侵权所遭受的实际损失，一审法院结合商标知名度、季关文的经营规模、经营范围、主观过错、侵权方式、侵权行为的情节、社会危害性以及老凤祥公司为本案维权所支出的相关合理费用等情节，酌情确定赔偿数额，由季关文赔偿老凤祥公司经济损失及其合理费用共计人民币6000元。

综上所述，一审认为，老凤祥公司部分诉讼主张成立，其相应诉讼请求应得到支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第三项、第六十三条第三款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条之规定，判决如下：一、季关文立即停止销售侵犯老凤祥公司享有的第1540845号“ChungHwa”、第19710号“”注册商标的中华牌铅笔；

二、季关文于判决生效之日起十日内赔偿老凤祥公司经济损失及为制止侵权而支出的合理费用共计人民币6000元；

三、驳回老凤祥公司的其他诉讼请求。

案件受理费人民币550元，由老凤祥公司负担150元，由季关文负担400元。

本院二审期间，季关文提交以下新证据：证据一为博皓经营部的个体工商户营业执照复印件，欲证明该经营部是一家合法企业，经营范围为文具用品及日用百货；

证据二为销售清单原件，欲证明季关文销售的被控侵权铅笔从博皓经营部购进，季关文具有合规的进货渠道，且无法辨识所购铅笔是否是假冒产品，故不应承担侵权责任。

另外，在二审庭后补充调查中，季关文将博皓经营部的经营者李章跃带至法庭，法庭向李章跃出示季关文在二审提交的商品销售单，以及老凤祥公司一审提交的公证购买到的被控侵权产品。

李章跃表示认可季关文长期以来多次在博皓经营部购进文具类商品，商品销售单是博皓经营部开具；

李章跃亦认可其向季关文销售过与公证保全产品外观相同的铅笔商品。

另外，李章跃陈述博皓经营部已在2018年4月注销，故无法提交该经营部的营业执照原件；

此外，其实际经营地点已搬至官渡区××组。

对季关文提交的证据，本院认为，证据一虽为复印件，但结合李章跃所做陈述，以及本院在国家企业信用信息公示系统所做查询，可知博皓经营部于2013年12月10在昆明市工商行政管理局注册登记，经营者为李章跃，该经营部已于2018年4月12日登记注销。

对该份证据的真实性，本院予以认可。

对证据二，该销售单为电脑机打件，盖有博皓经营部的印章，销售商品目录中包含有与被控侵权商品名称、型号一致的商品，且博皓经营部经营者李章跃认可是其经营部向季关文所开具，故对该份证据的真实性，本院予以认可。

本院认为，季关文提交的上述两份证据，并结合李章跃所作陈述，可以证明季关文销售的被控侵权产品来源于李章跃经营的博皓经营部。

对一审判决认定事实，季关文表示无异议，本院予以确认。

本院认为，根据季关文的上诉主张，本案二审争议焦点为：季关文主张的合法来源抗辩是否成立？

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”季关文在本案中对其销售的被控侵权商品提出合法来源抗辩，其在二审中提供的证据能够证明其销售的被控侵权商品合法购买于博皓经营部，本案无其他证据表明季关文知道或应当知道自己所销售的是侵权商品，季关文主张合法来源抗辩成立，其依法不承担侵权赔偿责任。

综上所述，季关文的上诉请求成立，应予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初1762号民事判决第一项，即被告季关文立即停止销售侵犯原告老凤祥股份有限公司享有的第1540845号“ChungHwa”、第19710号“”注册商标的中华牌铅笔；

二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初1762号民事判决第二项、第三项，即季关文于判决生效之日起十日内赔偿老凤祥公司经济损失及为制止侵权而支出的合理费用共计人民币6000元；

驳回老凤祥公司的其他诉讼请求；

三、驳回老凤祥股份有限公司的其他诉讼请求。

一、二审案件受理费各550元，由老凤祥股份有限公司各负担200元，由季关文各负担350元。

本判决为终审判决。