浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民初1353号 原告：三只松鼠股份有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区芜湖高新技术产业开发区久盛路**。

法定代表人：章燎源，董事长。

委托诉讼代理人：陶勇刚，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王君，上海申浩律师事务所律师。

被告：义乌市帆顺电子商务有限公司，住所地浙江省义乌市江东街道鸡鸣山社区樊村******。

法定代表人：李志凯。

原告三只松鼠股份有限公司（以下简称三只松鼠公司）与被告义乌市帆顺电子商务有限公司（以下简称帆顺公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2018年05月28日立案后，依法适用普通程序，于2018年10月18日公开开庭进行审理。

三只松鼠公司的委托诉讼代理人陶勇刚、帆顺公司的法定代表人李志凯到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告三只松鼠公司向本院提出诉讼请求，请求判令帆顺公司：1、立即停止销售侵犯三只松鼠公司专利号为ＺＬ20153030××××.6“玩偶”外观设计专利权的产品；

2、赔偿三只松鼠公司经济损失10万元（含为了维护其合法权益所付出的律师费、公证费、购买侵权产品费用）；

3、承担本案诉讼费用。

事实与理由：三只松鼠公司是一家以坚果、干果、茶叶、休闲零食等食品的研发、分装、销售为主的产业链平台型企业，销售网络覆盖天猫商城、京东、1号店等主流第三方电商平台及公司自营手机ＡＰＰ、大客户团购、线下体验店等多元渠道，业务范围已扩展至动漫、影视等领域，原告积极探索利用“互联网＋”推动中国农产品行业变革，有效地将信息化技术、动漫化品牌、数据化品质控制方式相结合，采用全新的商业模式和运营手法，使品牌更贴近年轻一代的消费者，专注为消费者提供极致的用户体验，截止2017年6月30日，三只松鼠使用会员数已超6000万。

原告通过积极创新，使“三只松鼠”系列商品凭借深入人心的品牌形象和品牌文化、多元化的优质产品组合、细致贴心的服务体验，在市场中取得较高知名度，发展成为行业内最具竞争力和影响力的品牌之一。

2015年8月18日，原告将新设计的玩偶向国家知识产权局申请了外观设计专利，2016年1月27日，该专利被国家知识产权局公告授予外观设计专利权，专利号为ＺＬ20153030××××.6。

原告通过影视植入、跨界合作加强对主营产品及产品形象的广告宣传，原告的“三只松鼠”休闲食品和毛绒玩具热播电视剧多次亮相于热播电视剧《欢乐颂》、《小丈夫》、《微微一笑很倾城》、《Ｗ两个世界》中，2017年ＴＦＢＯＹＳ签约成为原告品牌代言人。

现在“三只松鼠”休闲食品已成为全国范围内具有影响力的知名品牌，2012年到2016年多次销量居全网第一，三只松鼠形象的毛绒玩具的销售网络也覆盖全国各地，销售量和市场占有率逐年稳定上升。

原告提供的优质产品及服务，使其获得多项荣誉。

2012年、2013年，荣获创业邦评选中国年度创新成长企业100强；

2015年9月，荣获中国商务部评选“国家级电子商务示范企业”；

2016年12月，被安徽省质量技术监督局及安徽省名牌战略推进委员会评选为“安徽省名牌产品”。

以上表明原告在全国已具有相当高的社会知名度，相关公众对“三只松鼠”系列产品具有极高的知晓程度和信任程度。

2017年2月22日，原告代理人在帆顺公司经营的京东网店（网页显示名称：帆顺母婴专营店）里在线购买了名称显示为“小耳窝三只松鼠公仔欢乐颂好先生同款小松鼠毛绒玩具”等字样的毛绒玩具一个，并于2017年2月27日在上海市徐汇区永嘉路六〇一号好德便利店菜鸟驿站现场收取上述所购物品。

以上购买行为和相关证据材料已由公证人员予以公证，公证事实显示，帆顺公司系“帆顺母婴专营店”京东网店的实际经营者，且所购玩偶的外观经比对与原告专利所要求保护的外观设计各视图均相似，落入了原告专利权的保护范围内，侵犯了原告外观设计专利权。

帆顺公司未经原告许可，擅自销售与原告专利所要求保护的外观设计相近似的玩偶产品，其行为严重侵犯了原告的外观设计专利权，故诉至法院，请求法院判如所请。

帆顺公司辩称：1、被诉侵权产品与涉案专利差异明显，不构成侵权。

从正面比对，与专利产品存在三处不同。

第一，专利顶部头发为圆形，被诉侵权产品头发带有棱角。

第二，专利产品下部分棕色高度到松鼠腰部，被诉侵权产品到腿部。

第三，专利产品脸两侧带有棱角，被诉侵权产品没有。

第四，专利产品没有衣服，被诉侵权产品有衣服。

2、帆顺公司销售的被诉侵权产品具有合法来源，系案外人授权帆顺公司进行销售，且具有商标证、授权书。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。

根据当事人提交的有效证据及其在庭审中的陈述，本院认定事实如下：2015年8月18日，安徽三只松鼠电子商务有限公司向国家知识产权局申请了名为“玩偶”的外观设计专利，授权公告日为2016年1月27日，专利号为ＺＬ20153030××××.6。

2016年3月28日，安徽三只松鼠电子商务有限公司申请将该专利的权利人变更为三只松鼠公司，该变更于2016年5月4日公告。

三只松鼠公司交纳了专利权年费，该专利权至今合法有效。

国家知识产权局于2017年3月13日出具的外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

涉案外观设计专利为玩偶，设计要点为产品的整体及局部形状结合的设计。

该专利系松鼠玩偶，整体形象大头小身体，眼睛呈对角眯着状，并戴有一副圆形黑框眼镜，鼻子呈倒三角形，嘴巴嘟起，耳朵轮廓为三角形，面部两侧胡须呈波浪状，四肢张开，四肢和尾巴末端为白色。

2017年2月23日，三只松鼠公司的委托代理人在上海市徐汇公证处公证人员的见证下，使用该公证处电脑登陆京东网站（×××.ｃｏｍ），在名为“帆顺母婴专营店”的店铺以单价人民币47元购得“小耳窝三只松鼠公仔欢乐颂好先生同款小松鼠毛绒玩具绿色30ｃｍ”一件，该产品页面显示产品图片，累计评价2。

京东商城网店经营者营业执照信息显示，帆顺母婴专营店的经营者系帆顺公司。

2017年2月27日，三只松鼠公司的委托代理人在公证人员见证下在上海市徐汇区永嘉路601号好德便利店提取了圆通快递包裹一件，单号为×××98。

公证人员随后对货物进行了拍照、封存，并交由三只松鼠公司的委托代理人留存。

2017年3月9日，上海市徐汇公证处对上述过程出具了（2017）沪徐证经字第2034号公证书。

当庭拆封上述公证购买的被诉侵权产品，产品上无生产厂家或商标等信息，帆顺公司确认系其销售。

经庭审比对，三只松鼠公司认为涉案侵权产品与涉案外观设计专利相比，虽有局部细微变化，但对一般消费者而言，二者整体视觉效果无差异，属于相同的外观设计，涉案侵权产品落入涉案专利权保护范围。

且，被诉侵权产品增加了一件小衣服，并印有三只松鼠文字，证明帆顺公司对三只松鼠的品牌完全知晓。

帆顺公司认为被诉侵权产品与涉案外观设计专利存在诸多区别：1、专利图为深棕色，被诉侵权产品颜色主色为浅棕色；

2、专利顶部头发为圆形，被诉侵权产品头发带有棱角；

3、专利产品肚子上有一个白底圆形，偏下方有一个“X”，被诉侵权产品对应处为椭圆形，且没有“X”；

4、专利产品下部棕色到松鼠腰部，被诉侵权产品棕色一直延伸至腿部；

5、被诉侵权产品尾部白色占据面积大于专利产品；

6、专利产品手部下方有一个水洗标，被诉侵权产品没有；

7、专利产品没有衣服，被诉侵权产品有衣服。

另查明，2017年8月30日，上海市徐汇公证处出具金额为1000元的公证服务费发票一张。

2018年3月2日，上海申浩律师事务所向三只松鼠公司开具金额为2万元的律师费发票一张。

三只松鼠公司的委托诉讼代理人当庭表示，本案的律师费为1万元。

再查明，帆顺公司成立于2011年5月18日，注册资本50万元，经营范围为网上从事：母婴日用品、日用百货，饰品、文化用品（不含图书、报刊、电子出版物及音像制品）、化妆品（不含危险化学品）、服装、鞋、袜、帽、五金、玩具、皮具、箱包、体育用品、床上用品批发、零售。

（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

帆顺公司当庭表示其被诉侵权产品的销售数量为10件。

再查明，涉案侵权产品系由案外人保定小耳窝商贸有限公司发货，其发货物流公司为圆通快递，运单号码为×××98。

2016年8月20日，保定小耳窝商贸有限公司向帆顺公司出具了品牌授权书，授权帆顺公司在京东进行小耳窝品牌宣传、推荐、销售等一系列的网络营销活动。

再查明，三只松鼠为证明涉案“玩偶”的知名度，向本院提交了三只松鼠百度百科打印件，《欢乐颂》、《小丈夫》、《微微一笑很倾城》等电视剧的玩偶出镜截图和电视剧收视率网页打印件。

以上事实由三只松鼠公司提交的专利文件、专利权评价报告、公证书及其附件、产品实物及公证费、律师费发票等证据及帆顺公司提交的品牌授权书、订单详情、物流信息等证据，以及双方当事人在庭审中的陈述予以证实。

本院认为，专利号为ＺＬ20153030××××.6的“玩偶”外观设计专利在有效期内，法律状态稳定，权利人已履行了缴纳专利年费的义务，该专利为有效专利，应受国家法律保护。

三只松鼠公司作为专利权人享有对侵犯涉案专利行为之诉权。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为玩偶，属于相同种类的产品。

经庭审比对，被诉侵权产品的外观设计与涉案外观设计专利进行比对，两者均采用了大头小身体的设计，眼睛均呈对角眯着状，并戴有一副圆形黑框眼镜，鼻子呈倒三角形，嘴巴嘟起，耳朵轮廓为三角形，面部两侧胡须呈波浪状，四肢张开，四肢和尾巴末端为白色。

主要区别在于被诉侵权产品身上还有一件绿色的标注“三只松鼠”的衣服，涉案专利玩偶没有。

另外，在玩偶顶部发型形状、腰腿部颜色及肚子上“X”标记等处有细微区别。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”本院认为，被诉侵权产品整体头大身体小的形象及眼睛、眼镜、鼻子、耳朵、嘴巴、胡须形状与涉案专利均一致，而上述区别均属于局部变化，系细微区别，从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权产品与涉案专利在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似。

被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

帆顺公司销售了侵权产品，构成了销售侵权。

对于帆顺公司提出的涉案侵权产品有合法来源，不应承担赔偿损失责任的抗辩。

本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”，即销售者不承担赔偿责任的前提有二，其一是不知道产品侵权，其二有合法来源。

在本案中，三只松鼠公司通过影视植入方式在《欢乐颂》、《小丈夫》、《微微一笑很倾城》等电视剧中对涉案玩偶进行了大量的广告宣传，帆顺公司在其网店中亦称侵权产品为“三只松鼠公仔欢乐颂好先生同款”，且涉案侵权产品上标注了“三只松鼠”字样，即帆顺公司明知其销售的是三只松鼠公司的产品。

帆顺公司抗辩涉案侵权产品系经案外人授权进行销售的“小耳窝”品牌产品，然，该侵权产品上无任何“小耳窝”标识，亦无生产厂家信息，亦无证据显示该产品系经权利人三只松鼠公司许可制造。

综上，本院认为，虽然帆顺公司已举证证明涉案侵权产品系其向案外人订购，并由案外人直接发货，但帆顺公司明知其销售的系未经权利人许可的侵权产品，故对其有合法来源，不应承担赔偿损失责任的抗辩，本院不予采纳。

关于帆顺公司应承担的赔偿金额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，三只松鼠公司因侵权所受之损失或帆顺公司的侵权获利均无法查明，并明确要求适用法定赔偿方式确定赔偿金额。

因此，本院将综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，帆顺公司的侵权情节、规模等事实，按法定赔偿方式确定赔偿金额。

本院注意到如下事实：1．涉案专利为外观设计专利，申请日为2015年8月18日，授权公告日为2016年1月27日；

2．帆顺公司在京东网上销售侵权产品的价格为47元/件，截止到2017年2月23日累计评价2，帆顺公司当庭表示其销售数量为10件；

3．三只松鼠公司为本案诉讼进行了公证证据保全并聘请了律师，必然需要支出公证费、律师费等费用。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下 一、被告义乌市帆顺电子商务有限公司立即停止销售落入专利号为ＺＬ20153030××××.6的“玩偶”外观设计专利权保护范围的产品；

二、被告义乌市帆顺电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告三只松鼠股份有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币18000元；

三、驳回原告三只松鼠股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币2300元，由被告义乌市帆顺电子商务有限公司负担1357元，由原告三只松鼠股份有限公司负担943元。

原告三只松鼠股份有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；

被告义乌市帆顺电子商务有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；

户名：浙江省杭州市中级人民法院；

账号：×××68）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院指定账户预交上诉案件受理费。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。