江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）苏01刑终678号原公诉机关南京市玄武区人民检察院。

上诉人（原审被告人）戴雁敏，男，1991年9月25日出生，无业，住安徽省蚌埠市禹会区。

2017年11月3日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，同年12月3日被取保候审，2018年2月14日被逮捕。

现羁押于南京市第三看守所。

辩护人姜恒叶，江苏刘洪律师事务所律师。

辩护人顾铭，江苏刘洪律师事务所实习律师。

原审被告人史思华，男，1984年11月10日出生，无业，住山东省郯城县。

2018年1月10日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。

2018年8月14日被取保候审。

南京市玄武区人民法院审理南京市玄武区人民检察院指控原审被告人戴雁敏、史思华销售假冒注册商标的商品罪一案，于2018年8月13日作出（2018）苏0102刑初314号刑事判决。

原审被告人戴雁敏不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

南京市人民检察院指派检察员陈新文出庭履行职务，上诉人戴雁敏及其辩护人姜恒叶，原审被告人史思华到庭参加诉讼。

现已审理终结。

一审法院认定，“苏菲”商标的注册人为日本尤妮佳股份有限公司，续展注册有效期限自2011年5月7日至2021年5月6日，核定使用商品（第5类），包括卫生巾、紧身内裤衬里（卫生用）、月经短内裤、月经棉塞等。

尤妮佳股份有限公司委托上海拥智商务咨询有限公司作为全权代表，制止并消除任何仿冒、假冒及其他任何侵犯和损害该公司知识产权的行为，具体包括对涉嫌侵权的嫌疑物品进行真伪鉴定并出具鉴定书。

“七度空间”商标的注册人为恒安国际集团有限公司，注册有效期限自2012年7月7日至2022年7月6日，核定使用商品（第5类），包括卫生巾、卫生护垫、卫生垫、裤式卫生巾等。

恒安国际集团有限公司授权福建恒安集团有限公司使用包括该注册商标在内的多个注册商标，许可期限为2015年6月23日至2025年6月23日。

2016年10月至2017年11月期间，被告人史思华明知是假冒“苏菲”“七度空间”注册商标的卫生巾而向被告人戴雁敏大量出售，累计销售金额31万余元。

被告人戴雁敏明知上述卫生巾为假冒注册商标的商品，仍然通过网络平台向消费者出售，累计销售金额49万余元。

2017年11月3日，被告人戴雁敏被公安机关抓获归案。

公安机关从被告人戴雁敏仓库中查获尚未销售的假冒“苏菲”“七度空间”注册商标的卫生巾共计价值3万余元。

2018年1月10日，被告人史思华被公安机关抓获归案。

上述事实，被告人戴雁敏能够作出供认且认识其罪行，被告人史思华能够如实供认且认识其罪行。

本案事实有假冒“苏菲”“七度空间”等注册商标的卫生巾、户籍资料、抓获经过、提取笔录、微信聊天记录、微信及支付宝转账记录、账单、接受证据材料清单、淘宝网店截图、搜查笔录、扣押清单、商标注册证以及企业法人营业执照、商标许可使用协议、授权委托书、公证书、价格证明、协助查询财产通知书、银行流水清单、调取证据通知书、刑事摄影照片、证人戴某、张某的证言、被害人孙某的陈述、恒安集团以及上海拥智商务咨询有限公司出具的鉴定书、电子数据记录、视听资料搜查光盘等证据在案予以佐证。

以上证据均经一审庭审质证，合法有效，具有证明效力。

一审法院认为，被告人戴雁敏、史思华违反国家商标管理法规，未经注册商标所有权人许可，擅自销售假冒注册商标的商品，销售数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪；

南京市玄武区人民检察院指控的罪名成立，一审法院予以支持。

被告人戴雁敏的部分犯罪，虽然已经着手实施，但是由于被告人意志以外的原因而未得逞，应系未遂，比照既遂犯可以从轻处罚。

被告人戴雁敏能够供述其犯罪行为，认罪态度尚可，且系初犯，依法可以酌情从轻处罚。

被告人史思华能够如实供述其犯罪行为，认罪态度较好，具有一定悔罪表现，依法可以从轻处罚；

被告人史思华系初犯，能够主动缴纳罚金，可以酌情从轻处罚。

综上，一审法院为维护国家对注册商标的管理制度，保护注册商标权人的专用权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，认定被告人戴雁敏犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元；

认定被告人史思华犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三十一万元（已缴纳）；

扣押的“苏菲”“七度空间”等注册商标的卫生巾，依法予以没收。

宣判后，原审被告人戴雁敏不服，提出上诉。

上诉人戴雁敏的主要上诉理由：1.对一审法院认定的涉案金额持有异议，认为应扣除账单中ABC和部分特价产品、山寨产品的金额，包括“苏乐”等品牌，该产品进货价格较低，在进货单中以420、290以及ABC型号代替“苏乐”品牌名称，故一审法院认定金额过高，量刑过重；

2.对产品的品质鉴定不予认可。

上诉人戴雁敏辩护人的主要辩护意见：1.从定罪方面来看，本案认定上诉人戴雁敏销售的商品是假冒注册商标的商品依据不足。

本案中，一审法院认定上诉人戴雁敏销售的“苏菲”“七度空间”卫生巾系假冒注册商标的商品，除上诉人戴雁敏供述之外，主要证据是恒安集团及上海拥智商务咨询有限公司的两份鉴定证明，但该两份鉴定证明仅说明上诉人戴雁敏销售的“苏菲”“七度空间”卫生巾系假冒商品，并未对上诉人戴雁敏销售的商品上使用的“苏菲”“七度空间”商标是否与涉案“苏菲”“七度空间”注册商标系同一商标进行叙述，且两份鉴定证明在鉴定主体的资质、鉴定人员的签字和委托手续上也存在问题。

2.从量刑方面来看，一审法院认定的犯罪数额有误。

公诉机关指控原审被告人史思华销售给上诉人戴雁敏的犯罪数额31万余元中应扣除其他品牌的山寨产品的销售数额，且公诉机关指控上诉人戴雁敏的犯罪数额49万余元计算方式不科学，上诉人戴雁敏销售给买家的价格是不固定的。

此外，上诉人戴雁敏具有坦白情节，依法可以从轻处罚。

上诉人戴雁敏系初犯、偶犯，无前科劣迹，主观恶性较小。

出庭检察员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。

原审被告人史思华对一审判决不持异议。

本院经审理查明的上诉人（原审被告人）戴雁敏、原审被告人史思华犯销售假冒注册商标的商品罪的事实及证据与一审判决一致。

本院对经一审质证、认定的证据予以确认。

本院认为，上诉人戴雁敏、原审被告人史思华违反法律规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

关于上诉人戴雁敏及其辩护人提出“本案认定上诉人戴雁敏销售的商品是假冒注册商标的商品依据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人戴雁敏销售的商品上使用的“苏菲”“七度空间”商标不仅与涉案“苏菲”“七度空间”注册商标相同，而上诉人戴雁敏未取得注册商标专用权人的授权或许可，且原审被告人史思华供述其向上诉人戴雁敏销售的“苏菲”“七度空间”卫生巾系假冒注册商标的商品，上诉人戴雁敏在一审、二审中对于公诉机关指控的罪名亦无异议；

上海拥智商务咨询有限公司和福建恒安集团有限公司在分别取得涉案“苏菲”“七度空间”两项注册商标专用权人相关授权的情况下，出具鉴定书或鉴定证明确认上诉人戴雁敏销售的系假冒注册商标的商品，进一步印证了上诉人戴雁敏、原审被告人史思华供述的犯罪事实。

故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人戴雁敏及其辩护人提出“对两份鉴定证明不予认可”的上诉理由及辩护意见，经查，上海拥智商务咨询有限公司和福建恒安集团有限公司分别经涉案“苏菲”“七度空间”注册商标专用权人尤尼佳股份有限公司和恒安国际集团有限公司的授权，有权分别就假冒涉案“苏菲”“七度空间”注册商标的产品进行真伪鉴定，并出具鉴定书和鉴定证明，故上海拥智商务咨询有限公司和福建恒安集团有限公司在本案中分别出具的鉴定书和鉴定证明，虽然在名称上与鉴定意见类似，但并不属于法律意义上就案件中的专业性问题由鉴定机构出具的鉴定意见，而是属于被害人的陈述意见，一审法院综合案件事实对该两份证据予以采信并无不当。

故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人戴雁敏及其辩护人提出“一审法院认定的犯罪数额有误”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人戴雁敏、原审被告人史思华在公安机关讯问过程中对于22份进货单均一一辨认并签字确认购买的都是假卫生巾，22份进货单的总金额达37万余元，扣除账单中记载的ABC、口袋、338、0.1、7110、7210等型号以及其他品牌或型号不明的产品金额，上诉人戴雁敏向原审被告人史思华购买的假冒“苏菲”“七度空间”注册商标的卫生巾商品金额超过31万元，其中扣除的338型号原审被告人史思华在公安机关讯问过程中供述即“七度空间”6808型号，6808型号产品经查扣已被认定为假冒注册商标的商品，二审中上诉人戴雁敏亦供述公安机关扣押清单中所列的商品均为假冒注册商标的商品，而公诉机关指控原审被告人史思华向上诉人戴雁敏销售假冒注册商标的商品金额31万余元中并未计算上述338型号的产品，仅计算了明确记载为6808型号的产品。

原审被告人史思华对于一审认定的其向上诉人戴雁敏销售的假冒“苏菲”“七度空间”注册商标的卫生巾的累计销售金额31万余元予以认可。

而上诉人戴雁敏所称的“苏乐”品牌的山寨产品在22份进货单中并无记载，22份进货单中对于“苏菲”“七度空间”等不同型号的产品价格均有明确的记载，“苏菲”420每箱的进货单价先后为115、110、100元，“苏菲”290每箱的进货单价为65元，“苏菲”350每箱的进货单价先后为95、90元，“苏菲”230每箱的进货单价为65元；

“七度空间”6808每箱的进货单价先后为95、85元，“七度空间”6210每箱的进货单价为55元，“七度空间”6110每箱的进货单价先后为55、46元，该七种型号的产品均在上诉人戴雁敏被公安机关扣押的产品清单之内，且均系假冒注册商标的商品，并未见上诉人戴雁敏所称价格较低的以420、290型号代替“苏乐”品牌名称的产品，ABC型号产品在计算时就已予以扣除，上诉人戴雁敏在公安机关讯问过程中对22份进货单进行多次辨认时并未供述其中包含“苏乐”品牌产品，公安机关扣押的产品中亦不包含“苏乐”品牌产品。

根据上诉人戴雁敏在淘宝网的销售记录，按照销售记录中“苏菲”“七度空间”不同型号产品的最低销售单价，仅计算上诉人戴雁敏被扣押的“苏菲”420、290、350、230和“七度空间”6808、6210、6110共七个型号产品在22份进货单中的进货数量，并扣除上诉人戴雁敏库存被扣押的该七个型号产品的数量和进货单中上诉人戴雁敏退货的数量，上诉人戴雁敏销售累计金额即已达49万余元，扣押清单中所列的“七度空间”8110、8210型号产品均未计算在内，公诉机关指控上诉人戴雁敏销售假冒注册商标的商品金额已经按照有利于上诉人戴雁敏的方式予以计算。

故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人戴雁敏及其辩护人提出“一审法院量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，法律规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

一审法院根据上诉人戴雁敏的认罪态度，结合其系初犯等情节，依法判处有期徒刑四年，并处罚金二十五万元，量刑并无不当。

故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

综上，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

二审检察员的出庭意见正确，本院予以采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。