湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）鄂06刑初61号公诉机关湖北省襄阳市人民检察院。

被告人：李攀，女，1984年7月22日出生，汉族，小学文化，个体经营者。

出生地河南省商丘市夏邑县，户籍所在地河南省商丘市夏邑县，现住陕西省西安市未央区。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2018年1月5日被湖北省襄阳市公安局刑事拘留，2018年2月7日经湖北省襄阳市人民检察院批准逮捕，2018年2月8日由襄阳市公安局执行逮捕，现羁押于湖北省襄阳市第一看守所。

辩护人：韩歆，湖北高见律师事务所律师。

辩护人：谢慎之，河南三文律师事务所律师。

湖北省襄阳市人民检察院于2018年10月24日以鄂襄检刑诉（2018）56号起诉书指控被告人李攀犯销售假冒注册商标的商品罪，向本院提起公诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2018年11月16日公开开庭审理了本案。

湖北省襄阳市人民检察院指派检察员朱梦黎出庭支持公诉，被告人李攀及其辩护人韩歆、谢慎之到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

湖北省襄阳市人民检察院指控：被告人李攀自2014年3月以来在西安市未央区承接泉运烟酒茶商行，经营食品批发及零售业务。

2015年底至2017年4月，被告人李攀多次从非正常渠道低价购进来源不明的假冒“西凤”等注册商标的“华山论剑-西凤酒45度20年陈酿”，并陆续将该酒以200元一瓶的价格销售给湖北力帆农业科技开发有限公司的罗某，罗某共支付179990元购酒款。

2017年9月15日、9月19日，襄阳市公安局在湖北力帆农业科技开发有限公司仓库依法查获并扣押尚未饮用的“华山论剑-西凤酒45度20年陈酿”共294瓶，销售金额58800元，经陕西西凤酒股份有限公司打假办公室鉴定，该酒系假冒产品。

公诉机关认为，被告人李攀销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额为58800元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。

公诉机关当庭列举了商标注册证、扣押的涉案“华山论剑-西凤酒（45度20年陈酿）”294瓶照片、陕西西凤酒股份有限公司（营业执照）及该公司打假办公室出具的鉴定证明表、银行账户交易明细、食品进货凭证、被害人陈述、证人证言、襄阳市公安局食品药品犯罪侦查支队制作的搜查、扣押、辨认笔录、被告人李攀的供述和辩解等证据，诉请本院依法判处。

被告人李攀对检察机关指控的罪名无异议，但不清楚销售的涉案酒系假酒。

辩护人认为，被告人李攀主观恶性小，犯罪情节较轻，社会危害性不大，认罪悔罪，愿意退还所得款项，依法可以从轻、减轻或者免除处罚。

1.被告人李攀从上门推销的人员处购得涉案酒，被告人李攀不清楚该酒的真假，主观上没有故意；

销售价格应当按照批发价计算，不应当按照市场价计算。

2.被告人李攀归案后，如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，悔罪态度好，依法可以酌定从轻、减轻处罚。

3.被告人李攀系初犯、偶犯，没有犯罪前科，社会危害性小，并已经深刻认识到自己的错误，请求依法判处缓刑或者拘役。

本院经审理查明如下案件事实：1987年4月20日，经国家工商行政管理总局商标局核准，陕西省西凤酒厂注册第284524号“西凤酒”拼音、文字及图商标（指定颜色），核定使用商品第33类：酒，注册有效期限经续展至2027年4月19日。

2005年8月23日，经国家工商行政管理总局商标评审委员会认定第284524号商标为驰名商标。

2016年8月20日，该商标经核准转让给陕西西凤酒股份有限公司。

1991年2月20日，经中华人民共和国工商行政管理总局商标局核准，陕西省西凤酒厂注册第543030号“西凤”横排文字商标，核定使用商品第33类：酒，注册有效期限经续展至2021年2月19日。

2005年8月23日，经国家工商行政管理总局商标评审委员会认定第543030号商标为驰名商标。

2016年8月20日，该商标经核准转让给陕西西凤酒股份有限公司。

1994年7月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，陕西省西凤酒厂注册第698002号凤凰图形商标，核定使用商品第33类：白酒，注册有效期限经续展至2024年7月20日。

2013年12月27日，第698002号图形商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2016年8月20日，该商标经核准转让给陕西西凤酒股份有限公司。

1999年6月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，陕西省西凤酒厂注册第1289164号“西凤”竖排文字商标，核定使用商品第33类：含酒精饮料（不包括啤酒）、含水果的酒精饮料、清酒、开胃酒、果酒（含酒精），注册有效期限经续展至2019年6月27日。

2016年8月20日，该商标经核准转让给陕西西凤酒股份有限公司。

2014年3月，被告人李攀开始在西安市未央区泉运烟酒茶商行经营食品、卷烟、雪茄烟的批发及零售。

2015年11月至2017年10月，被告人李攀从西凤酒西安代理商陕西思盖尔商贸有限责任公司处购买“西凤六年”、“秘藏52度”、“时尚六年”等系列西凤酒。

2015年底至2017年4月，被告人李攀多次从不知姓名的、做回收酒买卖的他人处购买“华山论剑-西凤酒（45度20年陈酿）”，并以每瓶200元的价格通过物流方式发往湖北力帆农业科技开发有限公司，被告人李攀不提供发票。

从2016年1月4日至2017年4月11日，该公司通过银行转账方式共向被告人李攀及其丈李某支付购酒款179990元。

2017年9月罗某涛怀疑其从被告人李攀处购买的“华山论剑-西凤酒（45度20年陈酿）”系假酒遂报案。

2017年9月15日、9月19日，襄阳市公安局在湖北力帆农业科技开发有限公司仓库依法查获并扣押尚未饮用的“华山论剑-西凤酒（45度20年陈酿）”共294盒，销售金额58800元。

扣押的白酒外包装纸箱上及酒外包装玻璃盒上使用的“西凤”商标与陕西西凤酒股份有限公司的第543030号“西凤”横排文字注册商标和第1289164号“西凤”竖排文字注册商标相同。

经陕西西凤酒股份有限公司打假办公室鉴定，该扣押的白酒系假冒该公司注册商标的商品。

“华山论剑-西凤酒（45度20年陈酿）”批发价每盒248元左右，各类奖励优惠活动后每盒批发价不低于225元，市场零售价每盒318元左右。

西安新城区东部金泉烟酒商行和西安曲江新区（大明宫）万鸿烟酒店系“华山论剑-西凤酒（45度20年陈酿）”的授权经销商。

上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的以下证据予以证实：1.陕西西凤酒股份有限公司出具的第284524号、第543030号、第698002号、第1289164号商标注册证及国家工商行政管理总局商标局认定驰名商标的批复文件，证实陕西西凤酒股份有限公司系“西凤酒”、“西凤”、凤凰图案等注册商标的权利人，并且“西凤酒”、“西凤”及凤凰图案均系驰名商标。

2.陕西西凤酒股份有限公司的营业执照，证实该公司经营范围是“西凤”系列酒的生产、销售。

3.陕西西凤酒股份有限公司打假办公室出具的证明，证实“华山论剑-西凤酒（45度20年陈酿）”批发价为每盒248元，市场零售价为每盒318元；

华山论剑西凤酒品牌运营公司是山西西凤酒股份有限公司产品”华山论剑-西凤酒（45度20年陈酿）”全国总运营商，系全国总代理，销售模式为区域代理商分销，被告人李攀及其丈夫李某不是分销代理商。

4.陕西思尔盖商贸有限责任公司的《营业执照》、《食品经营许可证》复印件各一份及该公司出具的证明一份，证实“华山论剑-西凤酒（45度20年陈酿）”授权经销商出具的证明和客户销售明细表，证实该公司系“华山论剑-西凤酒（45度20年陈酿）”的授权经销商，厂家批发价为每盒248元，参加优惠活动后批发价不低于225元，市场价为318元；

被告人李攀并未从授权经销商处购进过“华山论剑-西凤酒（45度20年陈酿）”。

5.西安曲江新区（大明宫）万鸿烟酒店《营业执照》、《食品经营许可证》复印件及证明一份，证实未央区泉运烟酒茶商行或被告人李攀未在西安曲江新区（大明宫）万鸿烟酒店购买过“华山论剑-西凤酒（45度20年陈酿）”。

6.西安市新城区东部金泉烟酒商行出具的《营业执照》、《食品经营许可证》复印件及证明一份，证实未央区泉运烟酒商行或被告人李攀未在西安市新城区东部金泉烟酒商行购买过“华山论剑-西凤酒（45度20年陈酿）”。

7.西安市未央区泉运烟酒茶商行个体工商户登记基本情况、个体工商户营业执照及食品流通许可证，证实该商行的经营范围系食品、卷烟、雪茄烟的批发及零售，被告人李攀系实际经营者。

8.湖北力帆农业科技开发有限公司会计通过该公司银行账户向被告人李攀及其丈夫李某银行账户转款179990元的转账凭证及统计表，证实湖北力帆科技开发有限公司向被告人李攀支付购买“华山论剑-西凤酒（45度20年陈酿）”的酒款179990元。

9.被告人李攀及其丈夫李某的工商银行账户交易明细，证实被告人李攀收到湖北力帆科技开发有限公司支付的“华山论剑-西凤酒（45度20年陈酿）”购酒款179990元。

10.被告人李攀进货单价凭证，证实被告人李攀经营期间购进多个品种的西凤酒，购货手续齐全，但无任何涉案白酒的进货凭证或记录。

11.物流查询记录，证实被告人李攀将涉案白酒通过物流发货给湖北力帆科技开发有限公司。

12.襄公（治）扣字（2017）0915号扣押决定书、扣押笔录及扣押的“华山论剑-西凤酒（45度20年陈酿）”234盒（39件），证实2017年9月15日，襄阳市公安局食品药品犯罪侦查支队从湖北力帆农业科技开发有限公司的仓库内分查获“华山论剑-西凤酒（45度20年陈酿）”234盒（39件），并予以扣押；

经比对扣押的“华山论剑-西凤酒（45度20年陈酿）”（39件）与真品外观上存在较大差别。

13.襄公（治）扣字（2017）0919号扣押决定书、扣押笔录及扣押的“华山论剑-西凤酒（45度20年陈酿）”60盒（10件），证实2017年9月19日，襄阳市公安局食品药品犯罪侦查支队从湖北力帆科技开发有限公司的仓库内查获“华山论剑-西凤酒（45度20年陈酿）”60盒（10件），并予以扣押；

经比对扣押的“华山论剑-西凤酒（45度20年陈酿）”（10件）与真品外观上存在较大差别。

14.陕西西凤酒股份有限公司出具的《鉴定证明》两份，证实上述扣押的294盒白酒均系假冒该公司产品的白酒。

15.襄公（治）搜查字（2017）058号《搜查证》、搜查笔录及襄公（治）扣字（2018）005号《扣押决定书》、扣押物品照片，证实襄阳市公安局食品药品犯罪侦查支队对被告人李攀位于西安市未央区贞观路皇家园林小区门面“泉运烟酒商行”进行搜查，现场扣押李攀持有的OPPO手机一部（187××××****）、被告人李攀的账号为62×××84的工商银行卡一张、被告人李攀丈夫李某的账号为62×××32建行卡一张及被告人李攀身份证一张；

扣押的两张银行卡与湖北力帆科技开发有限公司购买涉案白酒的转账账号相一致。

16.证人罗某的证人证言，其证言证实该案件来源系群众报案，2016年以来，罗某通过微信长期从微信号（187××××****)“带刺的玫瑰”的李姓女子手中购买“华山论剑-西凤酒（45度20年陈酿）”，每盒以200元价格购进，记录在账已支付的酒款共计179990元，另有72000元酒款尚未支付；

经鉴定其从该李姓女子处购买尚未喝完的39件（每件6盒）白酒均为假酒，罗某购酒所联系的微信号与侦查人员在对被告人李攀处搜查时扣押的李攀手机号一致，均为187××××****。

17.证人何某的证言，何某系华山论剑-西凤酒品牌运行公司市场监察总监，是案件的报案人，其证言证实西凤酒是陕西西凤酒股份有限公司驰名注册商标，湖北力帆农业科技开发有限公司罗某所购买的“华山论剑-西凤酒（45度20年陈酿）”中有39件经鉴定系假冒的西凤酒，该批假酒的商标、名称、字体与陕西西凤酒股份有限公司的注册商标完全一样。

18.证人向某的证言，向某系湖北力帆科技开发有限公司会计，其证言证实湖北力帆农业科技开发有限公司从2016年1月4日至2017年4月11日共支付179990元用于购买“华山论剑-西凤酒（45度20年陈酿）”。

19.证人詹某的证言，詹某系襄阳市交通局樊城分局工作人员，其证言证实曾将一个叫李某1的人介绍给湖北力帆科技开发有限公司的罗某。

20.证人李某1的证言，李某1在襄阳市樊城区建设路17号经营餐馆，其证言证实其原在西安未央区皇家园林门面开夜市，经营小竹签烧烤，认识泉运烟酒商行老板，是一对河南夫妻，自称姓李，詹某打电话给李某1，让李某1帮罗某在西安买“华山论剑-西凤酒（45度20年陈酿）”，李某1找到泉运烟酒商行李老板，说襄阳朋友罗某要买“华山论剑-西凤酒（45度20年陈酿）”，要求真酒，假一赔十，李某1将罗某的地址和电话给了李老板，罗某让李老板先发20件，李老板让罗某先打款，罗某给李某1打电话问有没有事，李某1说没事，这是第一次交易，以后听说他们又买了好多次，李某1就没有联系了，他们自己联系。

21.证人路某的证言，路某系陕西思盖尔商贸有限责任公司业务经理，负责销售、送货等，其证言证实陕西思尔盖商贸有限责任公司是西凤酒厂授权的西安总代理，泉运烟酒商行购进的西凤酒都有账目且开具单据，但该商行从未购进过“华山论剑-西凤酒（45度20年陈酿）”。

22.证人李某2的证言，李某2系未央区食品药品监督管理局大明宫所工作人员，负责大明宫辖区的食品流通环节的监管，其证言证实泉运烟酒商行属于其监管范围，该泉运烟酒茶行实际经营者是河南夫妻，也就是被告人李攀和李某3，而不是营业执照上登记的樊某，平时监管要求经营者在食品采购时要查验供货者的许可证、食品出厂检验合格证，并要求记录购进的食品名称、规格、数量、生产日期、生产批号，不得从来历不明的地方进货，保证食品的溯源，建立台账以备检查，同时其证言也可以证实被告人李攀购进西凤酒6年、15年的程序都是符合规定的，但涉案这批酒没有任何相关台账。

23.被告人李攀的供述和辩解，证实被告人李攀分别于2018年1月5日、2018年1月9日、2018年6月8日、2018年8月31日多次供述其向襄阳罗某处售卖“华山论剑-西凤酒（45度20年陈酿）”，其自2014年到西安后，在西安皇家园林西门旁开了一家烟酒店，名叫泉运烟酒店，长期经营烟酒生意，该店经营执照登记的经营者叫樊某，实际是被告人李攀和其丈夫李某3在经营，手续齐全，被告人李攀有樊某的银行卡，樊某是被告人李攀的远房亲戚。

被告人李攀熟知购进酒需要的合法手续及流程，但其自2015年底通过微信以每瓶200元价格向罗某售卖的“华山论剑-西凤酒（45度20年陈酿）”是在被告人李攀明知不是正规进酒渠道且无销售许可手续的情况下以每瓶180元的低于市场的价格购进，其供述自己经营的烟酒店内销售的西凤酒均系从正规销售商处购买有质量保证书的真品，但销售到襄阳罗某处的则是假酒。

被告人李攀的微信用户名叫“带刺的玫瑰”。

被告人李攀供述2015年底一个姓李的老板说襄阳一朋友要买“华山论剑-西凤酒（45度20年陈酿）”，并把襄阳那位朋友的电话给了被告人李攀，被告人李攀与那人互加微信，就是其微信里备注的“罗哥”罗某，在电话里谈好价钱是每瓶200元，然后罗某把收货人名字、地址和电话通过微信发给被告人李攀，被告人李攀把收款的银行卡号发给罗某，罗某打款后，被告人李攀让人通过大道物流发货到湖北襄阳市。

被告人李攀工商银行卡号是62×××84，其丈夫李某3建设银行卡号是62×××32，银行卡上面被告人李攀和李某3账号收的24000元都是其销售给罗某的”华山论剑-西凤酒（45度20年陈酿）”的货款，卖给罗某20件，12000元表示10件货，经计算一共是179990元。

罗某还欠被告人李攀10件（60盒)酒款12000元。

被告人李攀承认已被公安机关查获并扣押的”华山论剑-西凤酒（45度20年陈酿）”294盒是其销售给罗某的西凤酒。

24.被告人李攀的户籍证明，证实被告人李攀具有完全刑事责任能力。

25.被告人李攀到案情况，证实被告人李攀于2018年1月5日被西安市公安局未央区分局大明宫派出所民警在西安市未央区贞观路169号皇家园林小区门面房内抓获。

本院认为，关于被告人李攀及其辩护人提出被告人李攀主观上不知道所销售的涉案白酒是假冒注册商标的商品的辩解及辩护意见，经查：被告人李攀从2014年3月开始一直从事烟酒经营，熟知经营烟酒需查验供货者的许可证、食品出厂检验合格证，并建立进货台账，不能从来历不明的地方进货；

同时被告人李攀供述其购进其他种类的西凤酒手续都是合规的，但涉案这批白酒在购进时未做任何查验，不能说明白酒来源及供货人身份，亦未建立任何进货台账，且购进该批白酒的价格明显低于通过正规途径购进的价格。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第二款第四项规定，其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”。

据此可以认定被告人李攀应当知道自己购进并销售给湖北力农业帆科技开发有限公司的是假冒注册商标的商品，主观上属于“明知”。

被告人李攀及其辩护人认为被告人李攀主观上不知道所销售的涉案白酒是假冒注册商标的商品的辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于被告人李攀的辩护人提出被告人李攀到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚的辩护意见。

被告人李攀虽然当庭认罪，但是并未供述其所销售的假冒注册商标的商品的来源，不属于“如实供述自己的罪行”的情形。

本院对被告人李攀的辩护人的上述辩护意见不予采纳。

本院认为，陕西西凤酒股份有限公司依法取得了“西凤酒”系列注册商标的商标专用权，并受法律保护。

被告人李攀明知其销售的“华山论剑-西凤酒（45度20年陈酿）”为假冒注册商标的商品，仍然进行销售，销售金额较大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关对被告人李攀的指控罪名成立，应予支持。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第四十五条、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第八条第一款、第九条第四项，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条、第六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人李攀犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金58800元（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月5日起至2019年1月4日止,罚金已缴纳）；

二、对扣押在案的294盒假冒的“华山论剑-西凤酒（45度20年陈酿）”予以没收，由襄阳市公安局依法处理。

如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省高级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。