河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2018）冀02民初293号原告：栾德洋，男，1979年8月26日出生，汉族，个体，现住辽宁省沈阳市沈河区中山路友爱西巷**4-5-2，现，现住辽宁省沈阳市沈河区份证号：210103197908266016。

原告：沈阳融汇餐饮服务集团有限公司，住所地：辽宁省沈阳市和平区中山路**。

统一社会信用代码：91210102MAOP46251K×××。

法定代表人：张彤，该公司经理。

二原告共同委托代理人：李航，河北航岳律师事务所律师。

二原告共同委托代理人：张保英，河北航岳律师事务所律师。

被告：唐山市路南土大力餐厅，，住所地:唐山万达广场室内步行街****注册号：13020260022130XXXXXXXX6907。

经营者：梁静，女，1980年6月15日生，汉族，现住天津市河平区岳阳道鼎和里4门**，身份证号：1201011980061********。

委托代理人：丁立莹，天津张盈律师事务所律师。

委托代理人：杨磊，天津张盈律师事务所律师。

原告栾德洋、沈阳融汇餐饮服务集团有限公司与被告唐山市路南土大力餐厅商标权权属、侵权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

原告的委托代理人李航及被告的委托代理人杨磊到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告栾德洋、沈阳融汇餐饮服务集团有限公司诉称:原告栾德洋是第19489048号“分米鸡”商标在第29类、第35类和第43类上的注册人，对该商标享有商标专用权，目前处于有效状态。

原告沈阳融汇餐饮服务集团有限公司是原告栾德洋的排他许可合同的被许可人，经合法授权可以使用原告栾德洋商标并再授权他人使用。

原告经过多年的细心经营，成功的将“分米鸡”商标进行了推广，并使“分米鸡”餐饮在全国各地多个省市有共计170多家分店和加盟店。

装修、饮食及用具自成风格，深得加盟者的青睐和消费者的喜爱，在餐饮界中具有较高的知名度和影响力。

原告亦是韩国DMChichen分米鸡在中国的独家总代理，全权负责中国地区的市场开发、产品销售和招商授权工作。

经调查，被告唐山市路南土大力餐厅在唐山市路南区万达广场室内步行街三层3016、3017号，未经原告许可擅自将原告栾德洋的“分米鸡”注册商标用于店铺宣传、菜谱和菜品指示之中，并用于生产销售产品和提供服务。

被告行为侵犯了原告栾德洋的“分米鸡”注册商标所有权，并侵犯了二原告的排他使用权许可权，严重损害了二原告的合法权益。

为维护原告的合法权益，故原告诉至法院，请求判令：1.被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为，即立即停止生产销售带有“分米鸡”标识的产品和使用“分米鸡”提供服务，并停止随附可能造成混淆误认的行为。

2.被告赔偿原告经济损失及合理费用支出共计人民币5万元，并通过侵权店铺和当地发行量最高的报纸等媒体上刊登澄清声明以消除影响、赔礼道歉。

3.被告承担本案的诉讼费用。

被告唐山市路南土大力餐厅辩称：一、答辩人不需要使用被答辩人“分米鸡”商标，并且也没有使用该标识。

答辩人为中国知名企业，以经营韩国料理、韩国小吃等产品驰名全国。

1997年6月7日，青岛土大力餐饮有限公司经商标局核定，获得“土大力”商标。

答辩人拥有“土大力”商标授权，并且在店铺显著位置悬挂“土大力”商标标识。

二、答辩人没有侵害被答辩人的商标专有权，即没有造成消费者混淆商品、服务来源。

消费者在选择答辩人的商品和服务时，可以较为容易且明显识别“土大力”商标标识。

答辩人使用“分米鸡”作为菜品名称的行为，不会导致相关公众误认为或者认为答辩人的商品或服务来源“分米鸡”，并使其产生混淆。

另外，被答辩人销售的分米鸡产品在辽宁省沈阳，而答辩人则在唐山，消费者也不会认为答辩人在销售被答辩人的产品，即不会导致消费者产生误认及混淆。

三、答辩人及同类餐饮经营者对诉争商标早已使用在先，并且该商标为描述性、叙述性商标，显著性低。

被答辩人商标中的“分米鸡”属于抢注商标，并有借助该商标牟利之嫌。

四、被答辩人没有使用该商标与其服务、商品建立特殊联系，使消费者认知到该商标代表被答辩人的服务与商品。

综上，请求贵院依法驳回被答辩人的诉讼请求。

根据双方的起诉及答辩情况，本院确定本案的争议焦点：原告起诉被告要求赔偿的依据是什么，被告使用的商标是否侵犯了原告的商标注册权，被告是否应该赔偿原告。

原告栾德洋、沈阳融汇餐饮服务集团有限公司为支持其诉讼请求向本院提交了如下证据：证据一、（2017）冀石国证民字第3989号公证书，证据来源河北石家庄市国信公证处，证明目的：1、原告一是第19489048号商标注册证的注册人。

2、该商标核定使用的商品为第29；

35；

43类，包括家禽；

市场经营；

饭店商业管理；

特许经营的商业管理；

餐厅；

餐馆；

饭店；

快餐店等。

3、该商标注册有效期为2017.7.21至2027.7.20，处于法律保护的有效期内。

证据二、（2018）冀石国证民字第1582号公证书，证据来源河北石家庄市国信公证处，证明目的：原告栾德洋授权给原告沈阳融汇餐饮服务集团有限公司商标排他使用许可。

期限为2016.4.15至2024.4.14。

证据三、（2017）冀石国证民字第4142号公证书及消费票据，证据来源河北石家庄市国信公证处，证明目的：被告销售、经营的“分米鸡”的行为侵犯了原告的第19489048号注册商标的商标专用权。

证据四、《商标注册申请受理通知书》、《商标使用许可本案受理通知书》，证据来源国家工商行政管理局商标局，证明目的：分米鸡商标的申请日为2016.3.31；

商标使用许可已经备案。

证据五、无效宣告请求裁定书第19489048号，证据来源国家工商行政管理总局商标评审委员会，证明目的：2018.6.22驳回了针对“分米鸡”商标是通用名称、是菜名、无显著性的无效宣告请求,证明原告商标具有显著性、合法性和稳定性。

被告唐山市路南土大力餐厅针对原告栾德洋、沈阳融汇餐饮服务集团有限公司提供的证据质证意见如下：针对证据一、第3989号公证书。

认可真实性。

1.原告属于不正当抢注一般性描述词汇为商标行为。

2.经被告在商标局官网查询，原告现有300余个商标标识。

原告拥有商标的数量已经远远超出正常注册、使用商标的范围。

被告认为原告注册诉争商标为恶意抢注且有借此牟利之嫌。

针对证据二、第1582号公证书。

认可公证书本身的真实性，但不认可其证明目的。

原告想利用该证据证明其正在使用诉争商标，但商标法意义上的使用应当与实体商品和服务相结合，而不是一份简单使用授权书。

我方认为该合同不真实，原告栾德洋是2017年7月1日得到的商标，但是原告栾德洋是2017年4月21日就与本案的原告沈阳融汇餐饮服务集团有限公司签订商标排他许可使用权，这不符合逻辑。

如果想要证明商标有实际使用行为，最少要有提供对应商品的服务，本案原告没有对这方面的内容进行举证。

针对证据三、第3份公证书。

认可真实性，但不认可其证明目的。

被告并非商标法意义上的使用原告“商标”行为，被告只是在说明菜品的名称而已。

同时，根据原告的公证书，可以看到无论是被告的店铺以及菜单都是被告自己的商标，并没有突出使用原告的商标行为。

针对证据四和五、1.原告的举证已经超过举证期限，我方不与质证。

2.我方不认可这两份证据的真实性。

被告唐山市路南土大力餐厅为反驳原告栾德洋、沈阳融汇餐饮服务集团有限公司的诉讼请求向本院提交了如下证据：第1组证据、1.1土大力快餐连锁店门店照片；

1.2土大力商标注册证1；

1.3土大力商标注册证2；

1.4土大力商标授权书；

1.52013至2017年土大力快餐连锁店荣誉证及奖状。

证明目的：证明1996年6月7日土大力商标核准注册，被告拥有土大力商标使用权。

证明土大力商标及其连锁店，在餐饮业、消费者及全国领域享有极高的知名度与影响力，辨识度极高。

被告不需要依傍、攀附原告商标来提高自身知名度与影响力。

证明土大力快餐连锁店不会因使用“春川分米鸡”等词汇，导致消费者与被告商标混淆。

第2组证据、土大力快餐店菜单。

证明被告没有进行突出性使用分米鸡三个字，不是商标法意义上的使用，仅是描述菜品的名称，是对分米鸡词汇的第一性含义使用。

为此，被告的使用不会引起消费者的混淆。

第3组证据、原告分米鸡注册商标信息表。

证明原告商标显著性低，原告分米鸡商标正在被无效宣告中，系抢注商标。

（与证据4、5印证）。

第4组证据、4.1其他分米鸡注册商标信息表。

证明同类经营者都在分米鸡前加上DM或克成毅等元素，来注册分米鸡商标，以突出其显著性。

为此，原告商标显著性低。

证明同类餐饮业经营主体在经营分米鸡这道菜品，该商标系该菜品的通用名称。

4.22018津北方证经字第3811号公证文书。

证明2014、2015和2016年，DM分米鸡经营者就在其官网使用“分米鸡”作为菜品的名称使用，为此，原告持有商标已经成为通用名称。

证明DM分米鸡的经营者已经在2014、15、16年就在先使用分米鸡三个字，为此，原告商标显著性低，原告属恶意抢注商标。

（P4：DM分米鸡官网；

P8:2015年DM分米鸡使用在先的证据；

P11:2016年DM分米鸡使用在先的证据；

P12:2014年DM分米鸡使用在先的证据）。

第5组证据、5.12018津北方证经字第3809号公证文书。

证明2017年1月7日，天津美食探店公众号推文中，已经向消费者推荐土大力的“春川分米鸡”菜品，为此，被告使用“春川分米鸡”在先属合法使用。

印证证据4。

（P8：平台名称；

P17：在先使用时间为2017.1.7；

P22、23：在先使用的照片及文字描述证据）。

5.22018津北方证经字第3810号公证文书。

证明2017年10月21日，天津美食探店公众号推文中，已经向消费者推荐土大力的“春川分米鸡”菜品，证明被告使用“春川分米鸡”在先属合法使用。

印证证据4。

（P4：平台名称；

P11：在先使用时间为2017.10.21；

P26、27：在前使用的照片及文字描述证据）。

原告栾德洋、沈阳融汇餐饮服务集团有限公司针对被告唐山市路南土大力餐厅提供的证据质证意见如下：针对证据一、对真实性、合法性无异议，但对关联性、证明目的有异议。

被告门头虽然未使用“分米鸡”商标，但其主营推出的菜单宣传页显著位置、突出使用“分米鸡”字样，造成消费者混淆，让消费者误以为原来主营烧烤的“土大力”，现在在主营“分米鸡”。

现在“土大力”的知名度不如“分米鸡”。

针对证据二、对真实性、合法性、关联性均由异议。

该证据与侵权公证书中拍照的菜单不同。

侵权公证的菜单关于“分米鸡”的突出使用占到整个页面的三分之一。

针对证据三、对真实性、合法性认可，但对关联性、证明目的不认可。

原告提供的证据五即国家工商行政管理总局商标评审委员会于2018.6.22做出的“第19489048号无效宣告请求裁定书”已明确驳回无效宣告申请，“分米鸡”商标合法、有效、显著性强且非通用。

针对证据四、4.1、对真实性、合法性、关联性均有异议，且为复印件证据形式不合法。

克毅成、DM、遇爱等近似分米鸡商标均在待审中，未取得合法资格、更谈不上显著性；

相反说明原告“分米鸡”商标的显著性和社会知名度。

4.2、对真实性、合法性认可，但对关联性、证明目的不认可。

公证书仅证明手机查询的过程真实。

不能证明DM分米鸡官网和其经营者的合法有效性。

DM分米鸡是否为合法注册商标，无证据证明；

其经营者是否为合法经营、是否未侵犯他人商标专用权，无证据证明；

该DM分米鸡于2014、2015、2016即开始使用的证明不足，网页仅有2015年的显示，只能说明是该经营者的自述行为，无合法有效性。

针对证据五、对真实性、合法性认可，但对关联性、证明目的不认可。

5.1、公证书仅证明手机查询的过程真实，不能证明使用在先。

被告“春川分米鸡”使用时间为2017.1.7，晚于原告2016.3.31，不构成在先使用；

春川分米鸡，一词表述的重点在分米鸡上，突出使用分米鸡，给消费者造成混淆。

5.2、公证书仅证明手机查询的过程真实，不能证明使用在先。

被告“春川分米鸡”使用时间为2017.10.21，晚于原告2016.3.31，不构成在先使用；

春川分米鸡，一词表述的重点在分米鸡上，突出使用分米鸡，给消费者造成混淆。

依据双方当事人举证、质证及当庭陈述，本院确认以下事实：原告栾德洋是第19489048号“分米鸡”商标在第29类、第35类和第43类上的注册人,申请日期2016年3月31日，注册日期是2017年7月21日，有效期至2027年7月20日。

栾德洋对该商标享有商标专用权。

2017年4月21日，原告栾德洋与原告沈阳融汇餐饮服务集团有限公司签订商标排他使用许可合同，约定原告沈阳融汇餐饮服务集团有限公司是原告栾德洋的排他许可合同的被许可人，经合法授权可以使用原告栾德洋商标并再授权他人使用。

2017年10月1日，河北省石家庄市国信公证处公证员毕晋军与公证人员胡剑锋随同北京瀚汇铭知识产权代理有限公司河北分公司的负责人马明广来到位于河北省唐山市路南区万达广场三层的名为“土大力”的餐厅，在公证人员的监督下，马明广以普通消费者的身份购买了分米鸡一份，并取得了结账单及发票各一张。

公章名称为“唐山市路南土大力餐厅”。

公证人员并对上述餐厅的店面情况、菜单等进行了拍照。

被告在其菜单上使用了“DM春川分米鸡”字样用于生产销售产品和提供服务。

以上事实有双方当事人的陈述及原告提交的证据予以证实。

本院认为，原告栾德洋是第19489048号“分米鸡”商标在第29类、第35类和第43类上的注册人，商标在有效期内，商标权应予保护。

原告沈阳融汇餐饮服务集团有限公司是原告栾德洋的排他使用许可人，排他使用许可权也应予以保护。

被告唐山市路南土大力餐厅未经商标人或排他使用许可权人允许，把原告的商标在其经营饭店的菜单上使用了“分米鸡”字样，虽然在分米鸡前加了“DM春川”字样，即“DM春川分米鸡”，仍能引起相关公众产生误认，即侵害了原告的商标权和排他使用权。

被告主张其于2017年1月7日和2017年10月21日就已经向消费者推荐土大力的“春川分米鸡”菜品，被告使用“春川分米鸡”在先属合法使用。

但原告的申请日期是2016年3月31日，可见并不是被告使用在先。

综上，本院考虑原告商标的知名度及被告的侵权时间，酌定被告赔偿二原告的商标权及排他使用权损失及维权费用共计10000元。

因本案不涉及人身权，故对原告主张的通过侵权店铺和当地发行量高的报纸等媒体上刊登澄清声明以消除影响、赔礼道歉等诉讼请求，本院不予支持。

为维护双方当事人的正当、合法权益，依据《中华人民共和国商标法》第三条第一款“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护”、第五十七条第（一）项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”、第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，判决如下：一、被告唐山市路南土大力餐厅应于本判决生效之日起立即停止侵犯原告栾德洋第19489048号“分米鸡”商标专用权的行为；

二、被告唐山市路南土大力餐厅于本判决生效之日起五日内赔偿原告栾德洋、沈阳融汇餐饮服务集团有限公司经济损失10000元；

三、驳回原告栾德洋、沈阳融汇餐饮服务集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由被告唐山市路南土大力餐厅承担250元，由原告栾德洋、沈阳融汇餐饮服务集团有限公司承担800元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。