四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川民终846号 上诉人（一审被告）：厦门可可家信息技术有限公司，住所地福建省厦门市思明区前埔中路**莲前集团大厦****。
法定代表人：郑恬恬，总经理。
委托诉讼代理人：陈庆华，福建天衡联合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：涂添禄，福建天衡联合律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：成都乐居华庭装饰工程有限公司，住所地四川省成都高新技术产业开发区盛和一路************。
法定代表人：郑灵凡，总经理。
委托诉讼代理人：肖然，四川品森律师事务所律师。
上诉人厦门可可家信息技术有限公司（以下简称可可家信息公司）因与被上诉人成都乐居华庭装饰工程有限公司（以下简称乐居华庭装饰公司）侵犯商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初867号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2018年9月4日立案后，依法组成合议庭，于2018年10月23日公开开庭进行了审理。
上诉人可可家信息公司的委托诉讼代理人陈庆华，被上诉人乐居华庭装饰公司的委托诉讼代理人肖然到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
可可家信息公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；
2.本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
事实与理由：一、一审判决认定上诉人发布了“乐居华庭装修-成都品质装修”APP显然错误。
1.一审庭审当庭播放的由四川省成都市国力公证处（以下简称国力公证处）出具的（2017）川国公证字第544号《公证书》所附光盘显示，被上诉人公证时所使用的手机为其自己携带的手机，在公证过程中公证员并未对公证所使用的手机进行清洁检查，且未对手机进行恢复出厂设置。
因此，在技术上，并不排除被上诉人于公证前，在自己手机上预先设置相应程序，在公证时以虚拟APP、界面或者网页作出公证的可能。
特别是在被上诉人公证代理人对查看的内容进行截屏，并粘贴保存于手机，然后下载并打印出来时，公证员也未对该手机上是否有预先保存的图片进行检查。
在未排除上述可能性的情况下，一审法院执意采纳该《公证书》，认为《公证书》上载明涉案APP上明确展示有“厦门可可家信息技术有限公司版权所有”以及下载页面中发布人为“TIANTIANZHENG”，进而认定上诉人发布了涉案APP的判决明显错误。
2.针对是否采纳未经清洁性检查所作出的《公证书》问题，最高人民法院在（2008）民申字第926号民事裁定书、（2012）民监字第37号和（2012）民监字第38号民事裁定书均予以确认，对在公证环境不清洁的情况下做出的《公证书》均不予采信。
而同样作为电子软件技术，手机端也可以实现预先在手机中设置目标软件或者网页，在公证时以虚拟软件或网页进行公证的可能。
3.一审庭审时，不存在涉案APP，且《公证书》中载明的涉案APP中的服务热线号码经查为空号，无法接通，因此，被上诉人无法提供证据证明该APP系上诉人所发布，应承担举证不能的不利后果。
但是，一审法院却认为“涉案APP下架，以及服务电话无法接通，并不能据此认定该APP并非可可家信息公司发布”，让上诉人承担不利后果，其判决明显错误。
二、一审法院认定上诉人为涉案APP的发布者与事实明显不符，上诉人并未发布、使用涉案APP，更未曾侵害被上诉人的商标专用权，给被上诉人带来经济损失及不利影响。
因此，一审法院判决上诉人赔偿被上诉人50000元经济损失并在《华西都市报》上刊登声明、消除影响的判决没有相应的事实与法律依据，应予以撤销。
乐居华庭装饰公司辩称：一审诉讼中，乐居华庭装饰公司举示的《公证书》，能够证明上诉人可可家信息公司的行为侵害了乐居华庭装饰公司的商标权，其应当承担赔偿损失、消除影响的民事责任。
一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当维持原判，驳回上诉。
乐居华庭装饰公司向一审法院起诉请求：1.判令可可家信息公司赔偿乐居华庭装饰公司经济损失人民币20万元；
2.判令可可家信息公司在《华西都市报》上刊登声明消除影响。
一审法院认定事实：2016年2月21日，乐居华庭装饰公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第15918359号“乐居华庭”商标，该商标有效期至2026年2月20日，其核定使用商品/服务项目为第37类，包括室内装潢、室内装潢修理贴墙纸、建筑咨询、建筑等。
2016年8月12日，乐居华庭装饰公司与成都中广众易广告传媒有限公司签订《成都中广众易广告传媒有限公司发布合同》，购买内容为“乐居华庭装饰”的电梯横媒体服务；
2016年3月2日，乐居华庭装饰公司与成都盘古互动广告有限公司签订《腾讯智汇推广告服务合同》，购买广告发布服务；
2016年12月29日，乐居华庭装饰公司与远誉广告（中国）有限公司成都分公司签订《广播广告合同》，购买在四川广播电视台岷江音频频率FN95.5及旅游生活频率FM97.0电台投放广播广告；
2017年2月22日，乐居华庭装饰公司与武汉景视源文化传媒有限公司签订《2017年成都乐居华庭装饰年度合作协议》，约定在《武汉晨报》上刊登广告。
乐居华庭装饰公司为上述广告合同支付了相应的广告费用。
2016年12月28日，乐居华庭装饰公司代理人肖旭平在国力公证处公证员桂某、林某的监督下，打开肖旭平使用的号码为187××××6526的手机电源，开机，手机屏面左上方顶端显示为４Ｇ联网状态，打开APPSTORE，找到搜索界面，输入“乐居华庭”，出现“乐居华庭装修-成都品质装修”字样，点击“乐居华庭装修-成都品质装修”下载该软件。
下载完成后，打开软件浏览，页面中有“最美梦想家开赛啦立即报名”，显示已有21560人参与该活动，在“装修资讯”页面底部出现“微信关注”和“服务热线”字样以及“厦门可可家信息技术有限公司版权所有”，点击服务热线，出现电话号码“4000618629”。
2017年1月4日，国力公证处就上述过程出具了（2017）川国公证字第544号《公证书》。
上述《公证书》所附图片还载明，该APP下载页面显示发布人为“TIANTIANZHENG”，APP浏览页面顶部均有“乐居华庭装修”字样。
庭审中当庭播放的《公证书》所附光盘显示，公证过程中未对使用的手机进行清洁检查。
庭审中，乐居华庭装饰公司和可可家信息公司均确认该APP现已下架，上述公证中出现的服务电话现已无法接通。
一审法院另查明，可可家信息公司注册资本为317.619523万元，经营范围为软件开发、投资咨询、建筑装饰业、未列明的其他建筑业等。
一审法院认为，乐居华庭装饰公司系第15918359号“乐居华庭”商标权人，且该商标处于有效期内，其注册商标专用权依法受到保护。
同时认为，本案的争议焦点是：１.可可家信息公司是否发布了“乐居华庭装修-成都品质装修”APP；
2.可可家信息公司是否应当承担乐居华庭装饰公司主张的民事侵权责任。
一、可可家信息公司是否发布了“乐居华庭装修-成都品质装修”APP。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。
本案中，乐居华庭装饰公司提交了《公证书》及《公证书》所附的光盘，上述证据展示了公证员监督肖旭平使用其手机在４Ｇ联网状态下进入APPSTORE下载“乐居华庭装修-成都品质装修”APP并进行浏览。
虽上述过程中使用了乐居华庭装饰公司代理人肖旭平的手机且未进行清洁检查，但可可家信息公司仅以公证过程中未清洁检查否认涉案APP系其发布，而未提交任何证据证明在未连接互联网的情况下，在技术上确实存在着可以预先在手机中设置APP，并从而实现在线下载并安装的可能。
因此，一审法院认为，结合该APP上明确展示有“厦门可可家信息技术有限公司版权所有”，以及下载页面中发布人为“TIANTIANZHENG”，可以认定可可家信息公司发布了涉案APP。
至于当前上述APP现已下架，以及服务电话无法接通，并不能据此认定该APP并非可可家信息公司发布。
综上，一审法院对可可家信息公司关于其未发布涉案APP的辩称不予支持。
二、可可家信息公司是否应当承担乐居华庭装饰公司主张的民事侵权责任。
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。
本案中，可可家信息公司发布的装修APP命名为“乐居华庭装修”，在APP中也使用了“乐居华庭”字样，并在该APP内进行家装宣传。
上述行为属于在同种商品和服务上使用与注册商标相同的商标的行为，侵害了乐居华庭装饰公司的商标权。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条之规定，侵害商标专用权的，应承担包括赔偿损失、消除影响在内的侵权责任。
关于损失赔偿。
根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。
赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
在乐居华庭装饰公司未能证明其侵权损失、可可家信息公司的侵权获利的情况下，一审法院综合考虑侵权行为的性质及情节、涉案商标知名度等因素，酌情确定可可家信息公司赔偿乐居华庭装饰公司经济损失50000元。
关于消除影响的民事责任。
可可家信息公司的商标侵权行为给乐居华庭装饰公司造成了较大负面影响，应承担消除影响的民事责任。
一审法院酌情确定可可家信息公司在《华西都市报》上刊登声明、消除影响。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、可可家信息公司于判决生效之日起15日内，赔偿乐居华庭装饰公司经济损失50000元；
二、可可家信息公司于判决生效之日起15日内，在《华西都市报》上就其侵权行为刊登声明，以消除影响；
逾期不履行的，乐居华庭装饰公司可申请一审法院刊登本判决书的主要内容，费用由可可家信息公司承担；
三、驳回乐居华庭装饰公司的其他诉讼请求。
如可可家信息公司未按照判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4300元，由乐居华庭装饰公司负担1300元，可可家信息公司负担3000元。
本院二审期间，可可家信息公司提交了福建省厦门市鹭江公证处2017年11月10日出具的（2017）厦鹭证内字第64779号《公证书》，其拟证明在手机没有进行清洁性检查的情况下，可以在手机上预先设置相应的程序，在公证时以虚拟APP、界面作出公证。
乐居华庭装饰公司质证认为，可可家信息公司提交《公证书》的时间超过了二审法院指定的举证期限，二审法院不应当采信，其同时认为，该《公证书》不能达到上诉人的证明目的，乐居华庭装饰公司不可能也没有必要对上诉人进行诬陷，上诉人也没有证据证明乐居华庭装饰公司进行了伪造和篡改。
本院经审查认为，本院在向双方当事人送达受理、应诉通知书时，规定的举证期限为2018年10月8日前。
上诉人可可家信息公司提交《公证书》的时间为2018年10月23日，超过了本院指定的举证期限。
但本院同时认为，其提交时间虽然超过了举证期限，但为便于查清案件事实，应当作为二审诉讼新的证据进行认定，对其真实性、合法性、关联性予以认可，对其证明力，将结合本案其他证据、事实进行综合认定。
本院对一审法院查明的其他案件事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：１.上诉人可可家信息公司是否存在发布“乐居华庭装修-成都品质装修”APP的行为；
2.如果可可家信息公司发布了“乐居华庭装修-成都品质装修”APP，其应当如何承担乐居华庭装饰公司所主张的赔偿损失、消除影响的民事侵权责任。
一、可可家信息公司上诉中提交了福建省厦门市鹭江公证处出具的（2017）厦鹭证内字第64779号《公证书》，认为该《公证书》能够证明被上诉人乐居华庭装饰公司代理人肖旭平公证时所使用的手机为其自己携带，且在公证过程中公证员并未对该手机进行清洁检查，亦未对手机进行恢复出厂设置，故在技术上，并不排除被上诉人于公证前，在自己手机上预先设置相应程序，在公证时以虚拟APP、界面或者网页作出公证的可能。
对此，本院认为，上诉人的该项主张成立，应当予以支持。
主要理由为：首先，一审诉讼中，乐居华庭装饰公司所举示的《公证书》显示，公证取证所使用的手机为乐居华庭装饰公司代理人肖旭平自己所带，且公证员未对该手机进行清洁检查。
其次，二审诉讼中，可可家信息公司提交的福建省厦门市鹭江公证处出具的（2017）厦鹭证内字第64779号《公证书》证明，在技术上不能排除被上诉人在公证之前，在乐居华庭装饰公司代理人肖旭平自己手机上预先设置相应程序，在公证时以虚拟APP、界面或者网页作出公证的可能。
最后，因乐居华庭装饰公司所举示的《公证书》，没有载明在公证过程中公证员对乐居华庭装饰公司代理人肖旭平自带的手机进行清洁检查，且在技术上确实能够达到虚拟的目标网页与真实的互联网页同时并存的状态，为此，本院认为，对于当事人提供的网络侵权公证证据，应当根据网络环境与网络证据的具体情况，按照电子证据审查的真实性和完整性标准，审查公证证明的网络信息是否来自于互联网，并在此基础上决定能否作为定案依据。
结合本案公证行为，虽然在公证处进行，但公证所用的手机在公证之前不为公证员所控制，且乐居华庭装饰公司所举示的《公证书》没有记载是否对该手机的清洁性进行检查的情况下，虽能证明在公证员面前发生了公证记载的行为，但还不足以证明该行为发生于互联网环境之中，也不能完全排除于公证前，公证所使用的手机预先设置相应程序的可能，涉案公证结论不具有唯一性和确定性，故不足以证明可可家信息公司发布了涉案APP。
综上，可可家信息公司关于一审法院认定其发布涉案APP并构成侵权存在错误的上诉理由成立，本院予以支持。
二、因本案现有证据不足以证明可可家信息公司发布了涉案APP，故一审法院认定其构成侵权并承担赔偿乐居华庭装饰公司经济损失、刊登声明消除影响的民事责任没有事实与法律依据，本院予以纠正。
综上所述，可可家信息公司的上诉请求成立，予以支持。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初867号民事判决；
二、驳回成都乐居华庭装饰工程有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费4300元，二审案件受理费1050元，均由成都乐居华庭装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。