河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫04民初333号原告：南京彼格菲斯商贸有限公司，住所地：江苏省南京市鼓楼区山西路******，统一社会信用代码：91320106598020021D。

法定代表人：张立刚，总经理。

委托诉讼代理人：刘春波，江苏高的律师事务所律师。

被告：汝州市雨诺饭店。

住所地：汝州。

住所地：汝州市丹阳中路**代码：92410482MA44TDHT7B(1-1)。

经营者：李彦锋，男，汉族，1988年10月19日出生，住河南省汝州市。

原告南京彼格菲斯商贸有限公司（以下简称彼格菲斯公司）与被告汝州市雨诺饭店（以下简称雨诺饭店）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年8月21日立案后，依法组成合议庭，于2018年10月12日公开开庭进行了审理。

原告彼格菲斯公司的委托诉讼代理人刘春波、被告雨诺饭店的经营者李彦锋到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

彼格菲斯公司向本院提出诉讼请求：1.判令雨诺饭店停止侵害第13155362号、第11256760号、第11861196号、第8977228号商标专用权行为；

2.判令雨诺饭店赔偿其经济损失30000元；

3.判令雨诺饭店支付其为侵权所支付的合理费用5000元；

4.判令雨诺饭店承担本案的诉讼费用。

事实和理由：彼格菲斯公司创始于2009年,“大脸鸡排”是其旗下最知名的产品,曾被数档电视节目报道，在全国范围内得到公众高度认可,加之彼格菲斯公司长期大量推广、宣传、销售、维护,其品牌在市场上具有极高的知名度和美誉度。

彼格菲斯公司在第16类纸质产品和包装袋、29类肉类产品、32类饮料、35类广告加盟及43类餐饮服务等类别上享有“大脸鸡排”一系列品牌商标的专用权，并将该商标塑造成在全国拥有超过五百家加盟店、享有极高知名度的品牌。

雨诺饭店作为鸡排零售商，未经彼格菲斯公司许可,使用与彼格菲斯公司相同的商标,使公众误以为雨诺饭店的产品与彼格菲斯公司的产品有特定的联系,侵犯了彼格菲斯公司所享有的“大脸鸡排”注册商标专用权,给彼格菲斯公司造成了损失。

彼格菲斯公司为制止侵权行为投入大量时间和金钱，请求法院依法支持其全部诉讼请求。

雨诺饭店辩称：1.彼格菲斯公司所享有的商标均为图形商标，不享有“大脸鸡排”文字注册商标使用权。

2.雨诺饭店不应对彼格菲斯公司的损失和费用承担任何责任。

3.彼格菲斯公司至今未在商标核定使用范围内对所诉侵权商标进行经营活动，其违反诚实信用原则，扰乱市场正当竞争秩序，恶意取得注册商标，系滥用诉权和商标使用权，对其诉讼请求应当予以驳回。

4.雨诺饭店没有销售侵害彼格菲斯公司注册商标使用权的商品。

5.雨诺饭店的门头招牌均有明显的啵啵大脸商标，虽然在经营项目上有大脸鸡排，但雨诺饭店的经营行为不会造成顾客对实际产品提供方和服务方产生异议。

6.雨诺饭店使用的门头店招价目表均系上海上诠餐饮管理有限公司安装设计，雨诺饭店对此并不知情。

若侵犯格菲斯公司的商标使用权，雨诺饭店愿意拆除重新安装，但不应该承担侵权责任。

彼格菲斯公司围绕其诉讼请求,向本院提交如下证据:第一组证据：彼格菲斯公司的注册商标权属证据，分别是：1.13155362号大脸鸡排文字商标是43类的注册商标证。

2.11256760号大脸鸡排图文商标是35类商标注册证。

3.897728号大脸鸡排图文商标在29类的商标注册证。

上述证据用以证明彼格菲斯公司依法享有大脸鸡排文字及相应图形在29类、35、43类上的商标专用权，且权利处于有效期限内。

第二组证据：正规加盟店的加盟合同一份。

用以证明彼格菲斯公司涉案的大脸鸡排商标加盟费为单店3万元，管理费为每年1万元，彼格菲斯公司客观上存在使用大脸鸡排商标的实际情况。

第三组证据，即雨诺饭店的侵权证据：南京市钟山公证处出具的证据保全公证书。

上述证据用以证明雨诺饭店未经彼格菲斯公司授权许可，分别在店铺的门头、店招使用与涉案商标构成相同或近似的大脸鸡排标示，雨诺饭店经营的鸡排店铺客观上销售了29类所涉及的鸡肉产品，并在销售过程中存在广告宣传行为和餐饮服务行为，涉及35类广告宣传服务和43类餐饮服务。

因此，雨诺饭店未经格菲斯公司许可，在相应的鸡肉产品、广告服务、餐饮服务使用大脸鸡排标示，构成商标侵权。

第四组证据：公证费发票一份，用以证明为制止侵权，每个案件支出公证费1000元。

另外每个案件的律师费3000元、差旅费1000元，主张的律师费、差旅费请求法院依法酌定，没有提供证据。

雨诺饭店围绕其答辩理由,向本院提交证据如下:第一组证据：服务合同一份（复印件）。

拟证明雨诺饭店不存在侵权行为，系加盟的正规公司。

第二组证据：大脸鸡排的授权证书一份。

拟证明雨诺饭店经营大脸鸡排是经上海上诠餐饮管理有限公司合法授权的。

经本院组织质证，雨诺饭店对彼格菲斯公司提供的证据质证意见如下：1.对第一组证据合法性有异议，根据《中华人民共和国公证法》第25条规定，彼格菲斯公司应向其住所地南京市鼓楼区公证处申请公证，而不是向位于秦淮区的公证处申请公证，其公证机关错误。

对其证明的目的有异议，一是彼格菲斯公司提供的商标均为图形商标、变形字体商标，不是其所述的大脸鸡排文字商标；

二是根据《中华人民共和国商标法》第56条规定，注册商标的专用权以核定使用的商品为限，彼格菲斯公司持有的13155362号商标核定使用的商品在国际分类中是43类中的4301组，该组是提供餐饮的住处，因此该商标仅在4301组享有商标使用权。

而在43类其它分类不享有商标使用权。

彼格菲斯公司持有的11256760号商标在35类的01、02、03、04、06、07、08组享有商标使用权，其他不享有。

彼格菲斯公司提供的8977228号商标仅在29类2901组享有商标使用权，其他不享有。

2.对彼格菲斯公司提供的第二组证据真实性、关联性以及证明目的均有异议，无法核实其真实性，且该合同许可使用的标注商标不是本案争议商标。

3.对第三组证据合法性有异议，其公证机关错误，且只有一名公证员签名，不符合法律规定。

对证明目的有异议，大脸鸡排系鸡肉类产品通用名字，而非彼格菲斯公司享有的专用名，雨诺饭店使用大脸鸡排四个字并不会产生商品来源和服务的争议，因此雨诺饭店不构成侵权。

4.对第四组证据真实性无异议，但滥用诉权和国家对商标权的保护，违反了诚实信用原则，因此该费用不应得到法律支持和保护。

关于律师费、差旅费亦不应予以支持。

彼格菲斯公司对雨诺饭店提供的证据质证意见如下：1.对证据一的真实性、合法性及关联性均不予认可。

该份服务合同中合同双方李佩红、上海上诠餐饮管理有限公司与雨诺饭店没有关联，因此即使第三方上海上诠餐饮管理有限公司存在授权行为也与雨诺饭店无关。

2.对证据二真实性、合法性及关联性不予认可。

该授权证书仅有授权方，没有被授权方，不足以证明该证书与雨诺饭店存在关联关系。

本院经审理查明，彼格菲斯公司成立于2012年7月10日,注册资本50万元,经营范围为预包装食品兼散装食品批发、零售、服装、鞋帽销售。

2015年11月27日,彼格菲斯公司经国家商标局核准受让第13155362号“大脸鸡排”文字商标(弧形排列艺术字),核定使用商品或服务项目为第43类:流动饮食供应,餐厅,茶馆,咖啡馆,自助餐馆,快餐馆,酒吧服务,备办宴席,饭店,住所(旅馆、供膳寄宿处)，注册有效期限为2015年12月14日至2025年12月13日。

彼格菲斯公司于2014年4月14日经国家商标局核准注册“戴墨镜的人脸卡通形象”与“大脸鸡排”文字组合商标(指定颜色)，注册号为第11256760号,核定使用商品或服务项目为第35类:广告、广告设计、商业管理辅助、饭店商业管理、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、市场营销、人事管理咨询、文秘、会计、寻找赞助，注册有效期限为2014年4月14日至2024年4月13日。

彼格菲斯公司于2015年11月27日经国家商标局核准受让第8977228号“小鸡卡通形象”与“大脸鸡排”文字组合商标（指定颜色）,核定使用商品为第29类:鸡肉食品、肉、腌肉,注册有效期限为2012年9月28日至2022年9月27日。

2018年5月7日,彼格菲斯公司代理人汪海洋至江苏省南京市钟山公证处,申请对河南省相关店铺的现状及代理人汪海洋的购买行为进行证据保全公证。

5月13日,钟山公证处的工作人员与代理人汪海祥到河南省汝州市丹阳中路451号的“大脸鸡排”店，公证人员用手机高德地图进行地图定位，对店铺外观进行拍照，并对该店价目表及广告宣传牌进行拍照。

汪海祥在该店购买一份鸡排,该店未开票。

江苏省南京市钟山公证处对上述证据保全过程出具(2018)宁钟证经内字第4418号公证书。

彼格菲斯公司支付公证费1000元。

雨诺饭店系个体工商户，于2018年1月15日注册登记,经营范围为小吃服务。

雨诺饭店店铺门头为横向排列标牌,标牌前方首先为“公鸡卡通形象”图形，图形右上角有竖向排列的“啵啵”字样，其后为横向排列的“大脸鸡排”字样，店内商品价目表、宣传板中亦使用了“大脸鸡排”文字。

雨诺饭店于诉讼中申请追加上海上诠餐饮管理有限公司为第三人参加本案诉讼。

本院认为，根据双方当事人的诉辩陈述，并征得双方当事人同意，本院归纳本案纠纷争议焦点为：一、雨诺饭店是否侵害彼格菲斯公司的商标专用权，其应否承担侵权赔偿责任。

二、如雨诺饭店侵权事实成立，其承担赔偿责任的数额应如何确定。

一、关于雨诺饭店对彼格菲斯公司是否构成商标侵权，应否承担侵权责任的问题。

彼格菲斯公司依法获得第13155362号“大脸鸡排”文字商标、第11256760号“戴墨镜的人脸卡通形象”与“大脸鸡排”文字组合商标以及第8977228号“小鸡卡通形象”与“大脸鸡排”文字组合商标，其在核定的商品上享有注册商标专用权。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，雨诺饭店在其店铺门头标牌上使用的“大脸鸡排”文字标识，与彼格菲斯公司第13155362号文字商标、第8977228号图文组合商标中的文字内容、字义相同，且所使用商品类别相同，其该行为未经彼格菲斯公司许可，故对彼格菲斯公司第13155362号及第8977228号商标构成侵权；

雨诺饭店在其店内商品价目表、广告宣传板上使用的“大脸鸡排”文字标识，与彼格菲斯公司第11256760号图文组合商标中的文字内容、字义完全相同，字形基本一致，且所使用商品类别相同，其该行为未经彼格菲斯公司许可，故对彼格菲斯公司第11256760号商标亦构成侵权。

彼格菲斯公司要求雨诺饭店停止上述侵权行为并赔偿损失的诉讼请求，理由成立，本院予以支持。

关于雨诺饭店认为上述商标中“大脸鸡排”属图形商标，其使用“大脸鸡排”四字不构成侵权的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第八条规定，“任何能够将自然人、法人或其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。

”本案中彼格菲斯公司依法获得的第13155362号、第11256760号、第8977228号商标中“大脸鸡排”文字是其商标的重要构成要素，其所表达的语言含义亦是区别于他人生产或经营商品的标志。

雨诺饭店认为上述商标中“大脸鸡排”四字仅在字体形态方面存在区分标识意义，仅为图形商标，其所使用“大脸鸡排”四字与彼格菲斯公司注册商标不同，不构成侵权的抗辩理由缺乏事实和法律依据，本院对其该项抗辩理由不予采信。

关于雨诺饭店提出“大脸鸡排”四字属商品通用名称的主张，雨诺饭店所提供的证据并不足以证明“大脸鸡排”四字在鸡肉类产品生产或经营中具有已被约定俗成、普遍使用并为公众所接受的广泛性和规范性，故其认为“大脸鸡排”四字属炸鸡类商品通用名称的主张缺乏事实依据，其以此认为其本案中使用“大脸鸡排”四字行为不构成侵权的理由不能成立，本院对其该项抗辩理由亦不予采信。

关于雨诺饭店提出其使用的是自己合法拥有使用权的“啵啵”商标,其行为不构成侵权的辩称。

对此，首先，雨诺饭店未提供证据证实其使用“啵啵”商标系取得了相应注册商标专用权人的授权许可。

其次，即便合法的商标权利在使用时也应遵循诚实信用和公平竞争原则，将享有使用权的商标规范用于商品、商品包装或者广告宣传等，以与他人商品来源进行区分识别，并对其他经营主体的合法商标权利进行合理避让,以免造成相关消费者在选择消费时产生误认。

本案中雨诺饭店对其主张合法使用的“啵啵”商标重叠于公鸡卡通形象右上方使用，使得其店铺门头招牌及店内商品价目表、宣传板的整体标识中单独出现的“大脸鸡排”文字更加突出明显,以吸引相关消费者以“大脸鸡排”来对其标识进行识别,而非以“啵啵”商标整体来进行认知,造成消费者误认,雨诺饭店该使用行为应受到正当商标权利保护的排斥,故对其该项抗辩理由,本院不予采信。

诉讼中，雨诺饭店申请追加第三人参加诉讼，因与本案侵犯商标权行为的认定无直接关联，故本院对该项申请不予准许。

二、关于彼格菲斯公司损失数额的确定问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，彼格菲斯公司未能举证证明其因雨诺饭店侵权所受到的损失数额或雨诺饭店因侵权所获利润数额，本院考虑到涉案商标的知名度和影响力、雨诺饭店侵权行为的性质、经营规模、经营地点、经营时、经营地点权产品价格、侵权行为的影响范围及彼格菲斯公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，将赔偿数额酌定为16000元。

关于雨诺饭店认为彼格菲斯公司不具有食品生产资质及特许加盟经营资质，故无权请求赔偿经济损失的辩称，因本案并非特许加盟合同纠纷，而系因雨诺饭店侵害彼格菲斯公司商标专用权而引发的纠纷，雨诺饭店认为彼格菲斯公司无权请求经济赔偿的理由缺乏法律依据，本院不予采信。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、汝州市雨诺饭店（经营者李彦锋）立即停止侵犯南京彼格菲斯商贸有限公司第13155362号“大脸鸡排”文字商标、第11256760号“戴墨镜的人脸卡通形象”与“大脸鸡排”文字组合商标以及第8977228号“小鸡卡通形象”与“大脸鸡排”文字组合商标注册商标专用权的行为；

二、汝州市雨诺饭店（经营者李彦锋）于本判决生效之日起十日内赔偿南京彼格菲斯商贸有限公司经济损失及合理费用共计人民币16000元；

三、驳回南京彼格菲斯商贸有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费925元，由南京彼格菲斯商贸有限公司负担480元，由汝州雨诺饭店负担445元。

如不服本判决，可在判决书送达之次日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省高级人民法院。