安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖01民初1018号原告:苏州宝汇贸易有限公司,住所地江苏省苏州市平江区梅林路60号1幢303室，统一社会信用代码×××67Ｈ。

法定代表人：高云，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：冯建坤，四川超环律师事务所律师。

被告:安徽生鲜传奇商业有限公司,住所地安徽省合肥市包河区金寨路136号，统一社会信用代码×××31Ｃ。

法定代表人：王卫，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱亚，上海建纬（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡铮，上海建纬（合肥）律师事务所律师。

原告苏州宝汇贸易有限公司（以下简称宝汇贸易公司）与被告安徽生鲜传奇商业有限公司（以下简称生鲜传奇公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年7月3日案后,依法组成合议庭于2018年8月17日公开开庭进行了审理。

原告宝汇贸易公司的委托诉讼代理人冯建坤，被告生鲜传奇公司的委托诉讼代理人朱亚、蔡铮，到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

宝汇贸易公司向本院提出诉讼请求：1.生鲜传奇公司立即停止侵害第16724267号、第21760292号“生鲜传奇”注册商标的行为，包括但不限于立即更换所有门店的店招、装修装潢，销毁标注“生鲜传奇”的包装及宣传物料，停止所有使用“生鲜传奇”的线上、线下宣传行为等；

2.生鲜传奇公司支付赔偿费用及合理支出共计人民币1008.5万元（合理支出包括律师费人民币8万元、公证费5000元），并负担本案诉讼费用。

事实及理由：宝汇贸易公司分别于2015年4月16日和2016年11月1日向国家商标局申请注册了第16724267号、第21760292号“生鲜传奇”商标。

2018年1月7日，宝汇贸易公司将前述两商标转让给案外人苏州生鲜传奇公司，同时苏州生鲜传奇公司授权宝汇贸易公司有权以自身名义进行商标维权行为。

前述商标被核准注册后，宝汇贸易公司即通过授权许可等方式对前述商标进行使用，开设了多家“生鲜传奇”大型超市，经营面积合计超过8000平方米，商标已积累了相当的知名度和美誉度。

2017年，宝汇贸易公司发现生鲜传奇公司未经许可，在合肥开设了多家“生鲜传奇”超市，仅在2017年11月就开设了34家门店，年销售额达到2亿元，并以此获得国际知名投资企业红杉资本投资的2亿元融资，估值高达人民币10亿元。

截止到起诉之日，已开设90家“生鲜传奇”超市。

生鲜传奇公司的关联公司安徽乐城投资股份有限公司（以下简称乐城公司）2016年10月18日即对涉案第16724267号商标的申请提出异议，生鲜传奇公司在知晓其行为可能侵害他人注册商标专用权的前提下仍实施侵权行为。

2017-2018年期间，生鲜传奇公司多次与宝汇贸易公司沟通，并于2018年3月30日安排公司总经理及董事沈华烽作为代表与宝汇贸易公司洽谈，双方就商标收购事宜未能达成一致。

宝汇贸易公司认为生鲜传奇公司的行为属于未经许可在同一种商品上使用相同或近似商标的侵权行为，且侵权获利极高，主观恶意明显，遂诉至法院。

生鲜传奇公司答辩称：生鲜传奇公司对“生鲜传奇”标识的使用具有正当性，系简化使用企业名称的行为且存在在先权利。

宝汇贸易公司通过恶意抢注侵害了生鲜传奇公司在先权利，其通过违法行为谋取不正当利益的行为，违反诚实信用原则，不应受法律保护。

宝汇贸易公司以非善意取得的商标权对生鲜传奇公司正当使用行为提起侵权之诉，属于对其注册商标专用权的滥用。

请求法院驳回宝汇贸易公司的诉讼请求。

具体理由为：1.宝汇贸易公司不具备诉讼主体资格，应依法驳回其起诉。

涉案商标权利人为苏州生鲜传奇超市有限公司，宝汇贸易公司不是涉案商标权人，与涉案商标权利人之间也不存在使用许可关系，其直接以自己名义提起侵害商标权诉讼无法律依据。

2.生鲜传奇公司依法享有“生鲜传奇”商标专用权，其未侵犯涉案商标权。

宝汇贸易公司诉讼请求中所谓生鲜传奇公司实施的侵权行为有两个部分即店招及产品包装。

首先，就店招而言，根据《企业名称登记管理规定》第20条规定“从事商业、公共饮食、服务等行业的企业名称牌匾可适当简化”，生鲜传奇公司股东之一“合肥生鲜传奇超市有限公司”自2015年4月份开始经营生鲜传奇超市，其使用“生鲜传奇”字样系简化使用企业名称从事经营活动的行为，依法具有正当性。

合肥生鲜传奇超市有限公司在所经营的店铺招牌、装饰装潢等处使用“生鲜传奇”文字，已在相关市场具有一定知名度，形成与宝汇贸易公司注册商标可以区分的识别效果，依法不构成对诉争商标的侵权。

其次，关于产品包装，生鲜传奇公司关联公司乐城公司于2017年10月7日取得第17570466号“生鲜传奇”商标，该商标核定使用于第31、35、39类商品/服务项目，生鲜传奇公司使用的注册商标与涉案商标在核定使用商品/服务项目上完全不相同。

生鲜传奇公司经营的产品包装、宣传物料等处使用“生鲜传奇”的行为是依法行使商标专用权的行为，不存在侵犯涉案商标。

3.宝汇贸易公司系通过恶意抢注侵害生鲜传奇公司对“生鲜传奇”标识的在先权利。

乐城公司成立于2012年3月1日，是安徽省著名的以超市为主营业态、辅以各类关联小业态经营的商业连锁企业，2013-2017年期间多次获市级、省级和全国表彰，已取得较高的知名度。

2015年4月11日，乐城公司总经理王卫在2015年联商网大会暨全球零售创新峰会上宣传并提出：乐城公司将生鲜品类予以分立，准备开始全新生鲜专卖店，定名“生鲜传奇”，且已签约两家门店，同时将“生鲜传奇”构思、理念及标识在联商网大会上公之于众。

2015年9月25日，乐城公司成立了合肥生鲜传奇超市有限公司，将相关生鲜经营品类（包括已开设的“生鲜传奇”店面）全部由合肥生鲜传奇超市有限公司经营，2015年4月份以来共开设近30家门店。

2017年8月24日，合肥生鲜传奇超市有限公司与风投基金等合资成立生鲜传奇公司。

生鲜传奇公司与其关联公司将“生鲜传奇”商业标识自2015年4月份使用至今，使“生鲜传奇”标识取得了一定的知名度，对“生鲜传奇”依法享有在先权利。

宝汇贸易公司在业内公开论坛上获知乐城公司拟注册“生鲜传奇”等商标的情况下，恶意抢注取得“生鲜传奇”商标权，属于违反诚实信用的行为，不应受法律保护。

乐城公司也已依法向商标评审委员会请求宣告涉案商标无效，该申请已被受理。

乐城公司依法享有“乐大嘴”、“乐大嘴零食公园”等注册商标专用权，并依法使用相关商标多年。

宝汇贸易公司在了解到乐城公司即将将旗下产业细化为7个业态时，在2015年4月16日申请涉案商标当日，申请注册与“乐大嘴”、“乐大嘴零食公园”商标极其相似的“大嘴传奇”商标，其抢注商标的主观恶意明显。

4.宝汇贸易公司未实际使用涉案商标，涉案商标不存在所谓的“已经积累相当的知名度和美誉度”。

涉案商标在2015年4月16日申请注册，专用权期限自2016年6月21日至2026年6月20日，宝汇贸易公司提供的证据显示姜宇洋、姜春平、王静开设的三家门店成立时间分别为2017年3月8日、2017年7月3日、2017年12月20日，均在其获取商标专用权一年多以后。

首先，依据被答辩人提供的经营照片可以看出，这三家门店使用的“生鲜传奇”标识与涉案商标完全不一致，与生鲜传奇公司使用的“生鲜传奇”标识不相同。

其次，宝汇贸易公司提供的证据显示其在尚未取得商标专用权的情况下即与案外人约定授权使用“第16724267号”注册商标，有悖常理。

宝汇贸易公司在2015年4月16日提出商标注册申请，但其与姜宇洋、姜春平、王静签订的《商标许可使用合同》的时间为2015年4月18日。

再次，姜宇洋、姜春平系宝汇贸易公司的股东及实际控制人，其授权行为显然是拟通过虚假授权制造商标使用的假象、并借此牟取不正当利益。

另外，涉案商标许可使用合同未依法履行备案手续，依法不得对抗善意第三人。

5.生鲜传奇公司使用的“生鲜传奇”标识与涉案商标在外观设计、字体上均不相同，且一直将“生鲜传奇”标识与依法所有的“甲壳虫”商标合并使用，不存在混淆可能性。

即便二者存在相似之处，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标”的规定，宝汇贸易公司无权禁止生鲜传奇公司在原使用范围内继续使用该商标。

其次，生鲜传奇公司在实际使用中始终是将自身所有的“甲壳虫”商标与企业名称中文简称“生鲜传奇”标识组合在一起使用，使用范围目前仅在在合肥市境内，与被答辩人举证的昆山地区相隔千里之外，各自经营地域范围不同，相关公众完全能够区分，且经过多年的销售、宣传，“生鲜传奇”标识与“甲壳虫”商标的组合已与生鲜传奇公司的相关产品、经营范围形成联系，其使用行为不会导致相关公众的混淆和误认，具有正当性。

另外，即便宝汇贸易公司对争议商标具有专用权，但其商标专用权的排斥力因该商标不具有知名度而应受到一定的限制，其亦无权禁止答辩人在原有范围内继续使用。

6.即便侵权成立，宝汇贸易公司既未证明遭受的具体损失，亦不能证明生鲜传奇获得的利益，其提供的《商标许可使用合同》更未约定商标许可使用费，故其主张的1008.5万元的赔偿无事实与法律依据。

综上，生鲜传奇公司对“生鲜传奇”标识的使用行为具有正当性，且存在在先权利，宝汇贸易公司以非善意取得的商标权对生鲜传奇公司的正当使用行为提起侵权之诉，属于对其注册商标专用权的滥用，依法应予驳回。

宝汇贸易公司为支持其诉请，向本院提交如下证据：证据一、宝汇贸易公司营业执照副本和法定代表人身份证明书、商标维权授权委托书，生鲜传奇公司工商信息，证明本案当事人主体适格。

证据二、第16724267号商标证书及该商标详情和流程、第21760292号商标证书及该商标详情和流程，证明：1.第16724267号商标申请日期远早于生鲜传奇公司注册成立之日；

2.第16724267号、第21760292号“生鲜传奇”注册商标合法存续，核准使用的商品/服务均包括超市服务中的“替他人推销”;3.2018年1月7日前述商标由宝汇贸易公司转让至苏州生鲜传奇超市有限公司。

证据三、包括：1.宝汇贸易公司与案外人王静签订的商标许可使用合同、昆山开发区生鲜乐园超市营业执照和营业场所照片；

2.宝汇贸易公司与案外人姜宇洋签订的商标许可使用合同及姑苏区生鲜乐园超市营业执照；

3.宝汇贸易公司与案外人姜春平签订的商标许可使用合同及昆山市周庄镇生鲜传奇超市营业执照；

证明：宝汇贸易公司与苏州生鲜传奇公司通过授权许可等方式对“生鲜传奇”商标进行持续和大规模的使用，案涉“生鲜传奇”注册商标已经积累相当的知名度和美誉度。

证据四、（2018）皖合元公证字第4313号公证书、生鲜传奇公司微信服务号关于其经营情况的信息、网络查询的生鲜传奇公司90家分店的名称，证明：生鲜传奇公司实施了侵害涉案商标的行为及其侵权行为规模巨大，获利超过1000万元人民币。

证据五、包括1.安徽乐城投资股份有限公司基本工商信息，证明安徽乐城投资股份有限公司系生鲜传奇公司的关联公司；

2.第16724267号商标异议答辩通知书，证明生鲜传奇公司早就知悉其行为可能会侵害涉案商标权，其侵权主观恶意明显；

3.生鲜传奇公司总经理兼董事沈华烽名片、微信聊天记录，证明生鲜传奇公司总经理曾代表公司与宝汇贸易公司代表姜宇洋就商标转让谈判，提出以五百万的价格受让，在被拒绝后承诺停止侵权后继续实施侵权行为，主观恶意明显。

证据六、委托代理协议、律师费转账汇款对账单、公证费发票，证明宝汇贸易公司为制止侵权支付了合理费用。

证据七、侵权主观恶意证据，包括生鲜传奇公司关联公司安徽乐城投资股份有限公司官网“生鲜传奇今日再开五家店，门店总数达到81家”的报道、“生鲜传奇今日再开6家店门店总数达87家,企业新闻”的报道、“乐城股份2017-2018公司财年会议暨表彰大会”的报道，证明：1.生鲜传奇公司系安徽乐城投资股份有限公司的关联公司，安徽乐城投资股份有限公司官网的对其的相关报道真实可靠；

2.生鲜传奇公司在宝汇贸易公司起诉后持续进行侵权，侵权范围巨大，主观恶意明显。

证据八、侵权获利证据，包括亿欧网2018年3月27日“专访丨生鲜传奇王卫：另类的社区生鲜搅局者”的报道和龙商网2018年3月1日刊登“生鲜传奇创始人王卫：生鲜传奇的零售经营管理之道”的演讲内容，证明生鲜传奇公司的侵权获利远高于1000万元，宝汇贸易公司主张的赔偿具有事实和法律依据。

证据九、商标使用证据，包括昆山开发区生鲜乐园超市租赁合同、（2018）苏昆正信证民内字第3205号公证书、姑苏区生鲜乐园超市租赁合同、昆山市周庄镇生鲜传奇超市租赁合同、（2018）苏昆正信证民内字第3204号公证书，证明宝汇贸易公司及案外人苏州生鲜传奇公司通过授权许可的方式等方式对“生鲜传奇”商标进行持续和大规模的使用，案涉“生鲜传奇”注册商标已经积累相当的知名度和美誉度。

以上证据除证据四中（2018）皖合元公证字第4313号公证书为原件外，其余均系复印件或打印件。

经质证，生鲜传奇公司发表质证意见为：对证据一中涉及当事人主体资格材料的真实性无异议，证明目的有异议，对于商标授权委托书的真实性、合法性、关联性有异议，不能证明宝汇贸易公司有诉讼主体资格，涉案商标权利人为苏州生鲜传奇超市有限公司，宝汇贸易公司与涉案商标权利人之间无使用许可关系，其仅凭权利人出具的委托书，以自己名义提起本案诉讼无法律依据。

对证据组二的真实性无异议，对合法性、关联性及证明目的均有异议。

涉案两商标系宝汇贸易公司恶意抢注，生鲜传奇公司关联公司乐城公司于2015年4月份已开始使用“生鲜传奇”标识，早于涉案商标申请之日。

宝汇贸易公司通过不正当手段抢先取得涉案商标权后通过诉讼的方式牟利，违反诚实信用原则。

涉案两商标在外观设计上完全相同，在核准使用的商品/服务类别相同，系重复注册的行为。

对证据三的真实性、合法性、关联性有异议，商标许可使用合同的签订时间均为2015年4月18日，仅晚于第16724267号注册商标申请日两天，其在尚未取得商标权时即授权给案外人使用，明显违背常理，除昆山开发区生鲜乐园超市提供经营照片外，其余并未提供经营照片，不能证明另两家已实际经营，更不能证明在经营过程中使用了注册商标。

另外，该三份合同均未经商标局备案，即使合同合法有效亦不能对抗生鲜传奇公司的正当使用行为。

从昆山开发区生鲜乐园超市经营照片可以看出，其实际使用的“生鲜传奇”标识是文字加上禾苗状绿色图形与其注册商标完全不一致，与生鲜传奇公司使用的“生鲜传奇”标识，更不相同，该证据并不能证明其注册商标已经用于实际生产经营活动。

对证据四的真实性无异议，合法性、关联性及证明目的有异议。

生鲜传奇公司始终是将“生鲜传奇”标识与自身所有的“甲壳虫”样式注册商标组合在一起使用，具有一定的组合性，完全可以区分商品、服务的来源，与涉案商标不同。

宝汇贸易公司提供的证据恰能证明生鲜传奇公司及其关联公司乐城公司在行业内具有相当知名度，生鲜传奇公司及乐城公司自2015年4月份使用“生鲜传奇”至今，已使“生鲜传奇”标识具有一定的知名度，对“生鲜传奇”标识享有在先权利，使用行为具有正当性，不构成侵权，认为不能证明宝汇贸易公司的举证目的。

对证据五中乐城公司基本工商信息和第16724267号商标异议答辩通知书的真实性无异议，对其余证据的真实性有异议，同时对该组证据的合法性、关联性及证明目的均有异议。

乐城公司自2012年成立以来，荣获多项行业大奖，在行业内具有相当的知名度。

“生鲜传奇”也是由乐城公司在2015年4月11日联商网大会上第一次提出并实际使用，对此具有在先权利。

商标异议答辩通知书能证明宝汇贸易公司恶意抢注商标、损害生鲜传奇公司的在先权利的事实。

生鲜传奇公司也已向商标评审委员会申请宣告涉案商标无效，该申请已被受理。

宝汇贸易公司未对微信聊天记录按规定进行公证，不能证明双方的身份信息及聊天内容的真实性，该聊天内容并不能证明宝汇贸易公司所述生鲜传奇公司承诺停止侵权的内容。

对证据六中律师费转账汇款对账单的真实性无异议，但认为该对账单显示汇款人为王静，不是本案原告，无法证明已实际支付代理费，对其余证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，认为以宝汇贸易公司非善意取得的商标权对生鲜传奇公司的正当使用行为提起侵权之诉，属于对其注册商标专用权的滥用，因此产生的费用应由其自行承担。

对证据七的真实性无异议，证明目的有异议，认为生鲜传奇公司对“生鲜传奇”标识享有在先权利，属正当使用，该组证据能证明，生鲜传奇公司及乐城公司在行业内具有相当的知名度，因其自2015年4月份的使用，使“生鲜传奇”标识取得了一定的知名度。

对证据组八的真实性无异议，对证明目的有异议，认为不能仅凭新闻报道宣传的内容证明生鲜传奇公司真实的营利情况。

对证据九的真实性、合法性、关联性及证明目的有异议，该三家超市经营主体均为与宝汇贸易公司有关联人员，其涉嫌与其关联人员恶意串通、通过虚假授权阻碍生鲜传奇公司正当使用“生鲜传奇”标识。

另外该组证据与本案不具关联性，证据中反映经营场所中使用的“生鲜传奇”标识不仅与生鲜传奇公司使用的标识不同，与涉案商标也不同，且姑苏区生鲜乐园超市至今仍未实际经营，仅处于理念设计阶段。

截至目前，实际经营的只有两家超市，且在其经营中并未使用其涉案商标，不能证明其举证目的。

生鲜传奇公司为支持其抗辩，向本院提供如下证据：证据一、微信公众号文章打印件13张和《安徽省商业联合会情况说明》，证明：1.乐城公司在2015年4月11日召开的联商网大会上宣布开设全新生鲜专卖店，定名“生鲜传奇”且已经签约二家门店；

2.自2015年开始，已开设多家以“生鲜传奇”命名的生鲜专卖店，在一定区域内形成具有影响力及识别性商标。

“生鲜传奇”属于生鲜传奇公司及其关联公司享有的未注册商标，具有在先权利。

证据二、乐城公司荣获的荣誉证书和已注册的商标统计清单，证明乐城公司有成熟的商标品牌体系，且外延至超市全部品类商标，具有一定的美誉度和知名度。

证据三、《商标使用许可合同》三份、涉案商标权证书、姜宇洋、姜春平、王静个体工商户登记信息、宝汇贸易公司和苏州生鲜传奇超市有限公司公司工商登记信息，证明：1.宝汇贸易公司在提出第16724267号注册商标申请后的两天，在尚未取得商标权时即与他人签订合同，将商标授权给案外人使用，且该许可未经商标局备案；

2.姜宇洋、姜春平、王静分别于2017年3月8日、2017年7月3日、2017年12月20日分别开立姑苏区生鲜超市乐园超市、昆山市周庄镇生鲜传奇超市、昆山开发区生鲜乐园超市，在《商标许可使用合同》签订后二年多的时间内从未进行商标使用行为，且至今仅有该三家经营主体，涉案商标未形成知名度及美誉度，生鲜传奇公司不存在攀附宝汇贸易公司名誉、进行商标侵权的行为。

证据四、“乐大嘴”、“大嘴传奇”以及“乐大嘴零食公园”注册商标官网打印件及经营照片，证明：宝汇贸易公司在2015年4月16日申请涉案商标的当日，注册与生鲜传奇公司和乐城公司在先使用的商标相近似商标，其存在多次恶意注册与生鲜传奇公司和乐城公司注册商标相同或近似的商标。

证据五、《注册商标无效宣告申请书》、中央非税收入统一票据和《情况说明》，证明：乐城公司已依法申请宣告涉案商标无效，该案已被商标评审委员会受理，在商标评审委员会就该案作出裁决之前，本案应当中止审理。

证据六、第22706236A号“小甲克虫”图形商标注册证、第17570466号“生鲜传奇”商标注册证及经营门店照片，证明：生鲜传奇公司使用的店招系“注册商标+商号+所经营的主要商品”的形式，具有显著特征，明显区别与涉案商标。

证据七、2015年4月11日召开的联商网大会视频材料以及截图，证明：1.生鲜传奇公司在2015年4月11日前已经提出并实际经营生鲜专营店，定名“生鲜传奇”且已签约两家门店，同时通过演讲的方式对外界不特定的群体披露了即将申请注册“生鲜传奇”商标的构思；

2.在经营过程中已经在品类中使用了“生鲜传奇”作为生鲜的类别的名称。

证据八、生鲜传奇公司员工服装及所经营的部分商品照片，证明：生鲜传奇公司经营中使用的是“小甲壳虫”图标+商号方式，明显区别予以诉争商标，且已在生鲜超市品类商品上使用了“小甲虫+生鲜传奇”惯用商标，具有组合性。

经质证，宝汇贸易公司发表质证意见为：对证据一中《安徽省商业联合会情况说明》不予认可，认为根据了解安徽省商业联合会执行会长是王卫，生鲜传奇公司与该组织具有利害关系，该证据不具证明力。

对微信文章除编号为2、3、5、6、7、8、10、11的真实性予以认可外，其余材料均不认可，同时认为微信文章中多次明确表示第一家生鲜传奇是在2015年6月13日开业（详见编号为8、9、13页），对编号为2、3页中显示的2015年4月11日就已公开其确定公开“生鲜传奇”商标的内容，认为该公开不属于商标使用，且乐城公司是在2015年8月3日才申请商标。

认为微信文章无法证明其在2015年已享有相应的知名度。

对证据二中荣誉证书的真实性予以认可，对合法性、关联性和证明目的不予认可，认为这些荣誉不是生鲜传奇公司获得，且大部分是在2014年之前获得，那时并未确定其使用生鲜传奇商标。

对证据二中生鲜传奇公司关联公司已经注册的商标的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，认为与本案无关，不能证明其举证目的。

对证据三的真实性、合法性认可，对证明目的不予认可，认为宝汇贸易公司签订《商标使用许可合同》与是否获得商标注册无关，商标授权与是否获得注册没有法律关系，在商标未注册时签订许可合同是正常商业行为，认为商标备案与商标使用没有关系。

对证据四的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，认为生鲜传奇公司关联公司注册的商标，与本案是是否侵权无关，同时认为宝汇贸易公司是否构成抢注商标属于商标确权中需要认定的，不属于本案审理范围。

对证据五的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。

对证据六的真实性、合法性、关联性予以认可，但认为是否注册图形商标，与是否构成侵害商标权无关，且从证据中的图片可以看出，该使用行为是商标性使用，而非生鲜传奇公司主张的商号。

对证据七的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，认为该证据不能证明其举证目的，不能证明宝汇贸易公司在申请涉案商标注册时已知晓生鲜传奇公司确定了“生鲜传奇”商标的构思。

对证据八的真实性、合法性予以认可，对关联性、证明目的不予认可，认为生鲜传奇公司员工服装及经营商品使用小甲壳虫商标的方式与其是否侵犯涉案商标无关，该证据能证明生鲜传奇公司的使用行为侵害了涉案商标权。

综合举证、质证情况，本院对前述证据综合评判如下：宝汇贸易公司提交的证据：证据一系当事人主体资格的相关材料及商标授权委托书，生鲜传奇公司虽对商标授权委托书的真实性、合法性、关联性提出异议，但其未提供证据证明，且该委托书中对宝汇贸易公司以自己名义提起诉讼作了约定，故对该组证据予以采信。

证据二系商标权属证据，生鲜传奇公司虽以涉案商标系恶意抢注、重复注册为由对证据的合法性、关联性、及证明目的提出异议，但其并未提供证据证明，故对该组证据予以采信。

证据三、证据九为商标使用证据，包括三份商标许可使用合同、三份营业执照复印件、三份租赁合同、两份公证书和昆山开发区生鲜乐园超市照片打印件6张，本院认为该两份证据的内容能相互印证，对其真实性予以确认，但该两份证据内容反映的是涉案第16724267号商标的使用情况，被许可的经营主体均为个体工商户，且宝汇贸易公司自认虽许可了三家，目前在经营的只有两家，同时亦认可因许可方与被许可方的实际控制人均为姜宇洋（苏州生鲜传奇超市有限公司的法定代表人）故未收取许可费用，在没有其他证据佐证的情况下，该两份证据不能证明“宝汇贸易公司与苏州生鲜传奇公司通过授权许可等方式对涉案商标进行持续和大规模的使用，涉案商标已经积累相当的知名度和美誉度”的证明目的。

对证据四的真实性予以认定，对该份证据能否证明其举证目的将在后文综合表述。

对证据五中乐城公司工商信息和商标异议答辩通知书的真实性予以确认，但该两份证据均不能证明其举证目的。

对证据五中名片和微信聊天记录的真实性生鲜传奇公司不予认可，宝汇贸易公司亦未提供其他证据证明其效力，且该证据内容并无宝汇贸易公司所称生鲜传奇公司“提出以五百万的价格受让涉案商标，在被拒绝后承诺停止侵权”的内容，不能证明其举证目的。

证据六中委托代理协议、律师费转账汇款对账单上载明的受委托方及收款单位为“北京超成律师事务所”，而本案中宝汇贸易公司的委托诉讼代理人为四川超环律师事务所律师，且转账对账单上载明的付款人为“王静”，该两份材料与本案不具关联性，不予采信。

公证费发票与证据四中公证书的相印证，对其予以采信。

证据七、证据八为乐城公司官网、亿欧网和龙商网的报道，对其真实性均予确认，但前述证据均为网页宣传资料，不能证明生鲜传奇公司具体盈利情况，对其证据能否证明其举证目的将在后文综合表述。

生鲜传奇公司提交的证据：对证据一，因宝汇贸易公司对微信文章来源“联商网”、发布时间“2015-04-13”、页码标注为2-3，微信文章来源“龙商网”、发布时间“2016-03-19”、页码标注为5，微信文章来源“微红店”、发布时间“2015-07-22”、页码标注为6，微信文章来源“超市周刊”、发布时间“2016-01-08”、页码标注为7-8，微信文章来源“超市168”、发布时间“2015-06-26”、页码标注为10，微信文章来源“赵向阳第三只眼看世界”、发布时间“2015-6-15”、页码标注为11页等证据材料的真实性予以认可，且在本院主持下已对前述证据材料与相应网页内容进行了核对，故对前述证据从材料的真实性予以确认。

因生鲜传奇公司未提供证据证明证据一中其余材料的真实性，且宝汇贸易公司对材料的真实性亦不予认可，故证据一中其余材料的真实性不予确认。

因宝汇贸易公司对证据二至证据八的真实性均予认可，本院对此部分证据的真实性予以确认。

对于前述证据能否证明其举证目的将在后文综合表述。

依据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、宝汇贸易公司、苏州生鲜传奇超市有限公司的成立和商标的注册及使用情况宝汇贸易公司成立于2011年4月15日，经营范围包括批发预包装食品和销售食用农产品，股东为姜宇洋和高云，法定代表人为高云。

2015年4月16日，宝汇贸易公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册涉案第16724267号“生鲜传奇”商标，2015年4月18日，宝汇贸易公司分别与昆山开发区生鲜乐园超市、姑苏区生鲜乐园超市、昆山市周庄镇生鲜传奇超市的经营人王静、姜宇洋、姜春平签订商标许可使用合同，将第16724267号“生鲜传奇”商标许可该三人使用，使用地区为江苏苏州地区，使用时间从2015年4月18日至2019年4月17日，2016年6月21日该商标获准注册，有效期自2016年6月21日至2026年6月20日，核定使用在第35类商品上，包括：广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、特许经营的商业管理、外购服务（商业辅助）、市场营销、进出口代理、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、替他人推销、替他人预定电讯服务、对购买定单进行行政处理。

乐城公司在前述商标申请注册的过程中提出了异议申请，后被驳回。

2016年11月1日，宝汇贸易公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册涉案第21760292号“生鲜传奇”商标，2017年12月14日该商标获准注册，有效期自2017年12月14日至2027年12月13日，核定使用的商品类别同上。

苏州生鲜传奇超市有限公司成立于2017年4月1日，经营范围包括销售食品、食用农产品、日用百货等，股东为姜宇洋和姜春平，法定代表人为姜宇洋。

2018年1月7日，宝汇贸易公司将前述两商标转让给苏州生鲜传奇超市有限公司，同日，苏州生鲜传奇超市有限公司与宝汇贸易公司签订《商标维权授权委托书》一份，授权宝汇贸易公司在商标有效期内有权对任何区域（线上或线下）内的商标侵权行为自行或委托第三方采取包括调查、搜集证据、向法院提起诉讼等在内的维权措施。

诉讼中，宝汇贸易公司认可前述签订许可使用合同的三家主体，目前仍在经营的为两家，昆山开发区生鲜乐园超市（王静）的开始经营日期是2018年1月6日、昆山市周庄镇生鲜传奇超市（姜春平）的开始经营日期是2017年7月8日，且因前述仍在经营的两家主体的实际控制人均为姜宇洋（苏州生鲜传奇超市有限公司的法定代表人），故均未收取商标许可费用。

2018年8月10日，江苏省昆山市正信公证处分别应昆山开发区生鲜乐园超市、昆山市周庄镇生鲜传奇超市的申请，对超市现状及涉案商标的使用情况进行了公证，并出具了（2018）苏昆正信证民内字第3204、3205号公证书，公证书内容显示前述两超市在经营中使用了涉案商标。

二、生鲜传奇公司及其关联公司乐城公司、合肥生鲜传奇超市有限公司的成立、商标注册及使用情况乐城公司成立于2012年3月1日，经营范围项目投资：商业运营管理、日用百货、自有场地和柜台租赁、预包装食品兼散装食品销售等，股东由法人股东和自然人股东组成，法定代表人王卫，是一家以超市为主营业态的商业连锁企业。

2013-2017年间，乐城公司荣获多次荣誉称号，在行业内具有较高的知名度。

2015年4月11日，乐城公司法定代表人王卫在“2015年联商大会暨全球零售创新峰会”上提出，乐城公司将对生鲜品类进行细化，开设全新生鲜专卖店，定名“生鲜传奇”，对“生鲜传奇”的构思、理念进行了陈述并提出要将“生鲜传奇”标识用于其经营的生鲜超市。

2015年4月13日，联商网对2015年4月11日安徽乐城超市总经理王卫在联商大会上关于“准备开设全新生鲜专卖店，定名生鲜传奇、且已签约两家门店”及王卫关于生鲜超市的构思、理念等作了报道。

2015年6月15日，名称为“赵向阳第三只眼看世界”的微信公众号发布文章《乐成试水生鲜专卖店，传统商业最后一块自留地将被挖角》，对2015年6月13日乐城公司在合肥市东至路附近开设生鲜小店进行了报道，从文章附图看出，店招为“生鲜传奇”加“甲壳虫”加“乐鲜菜市”。

名称为“超市168”的微信公众号2015年6月26日发文《【标杆企业学习】太美了，走遍千山万水，只为来学习这家店》、名称为“微红店”的微信公众号2015年7月22日发文《生鲜超市大行其道，消费者真的要和菜市场说byebye了？

》、名称为“超市周刊”的微信公众号2016年1月8日发文《沃尔玛与生鲜传奇比，到底差在哪？

》、名称为“龙商网超市周刊”的微信公众号2016年3月19日发文《跟着王卫看‘传奇’！

200多平日销3万元的生鲜传奇怎样成为小业态典范》等均对乐城公司旗下经营的小业态“生鲜传奇门店”的情况进行了报道，从相关附图可看出生鲜门店的店招为“生鲜传奇+红色甲壳虫图案+乐鲜菜市”。

2015年8月3日，乐城公司申请注册第17570466号“生鲜传奇”商标，2017年10月7日该商标获准注册，注册有效期自2017年10月7日至2027年10月6日，核定类别为第31类“谷（谷类）、植物、活动物、活鱼、虾（活的）、活家禽、新鲜水果等”、第35类“医疗用品零售或批发服务、寻找赞助（截止）”和第39类“物流运输、仓库出租、仓库贮存、礼品包装、运输预订、商品包装、货物贮存等”。

2017年1月22日，乐城公司申请注册第22706236A号“甲壳虫”商标，2018年3月7日该商标获准注册，注册有效期自2018年3月7日至2028年3月6日，核定类别为第29类“肉、家禽（非活）、肉干、鱼（非活）等”、第30类“茶、咖啡饮料、糖、以谷物为主的零食小吃等”、第31类“谷（谷类）、植物、活动物、活鱼、虾（活的）、活家禽、新鲜水果等”、第35类“植物、新鲜水果、新鲜蔬菜、新鲜块菌等”和第39类“物流运输、仓库出租、仓库贮存、礼品包装、运输预订、商品包装、货物贮存等”。

2015年9月25日，乐城公司出资成立合肥生鲜传奇超市有限公司，由其继续经营乐城公司旗下生鲜传奇门店，法定代表人为王卫。

经乐城公司、合肥生鲜传奇超市有限公司多年经营，生鲜传奇门店在行业内具有一定知名度和影响力，在合肥市辖区范围内开设了多家门店。

2017年8月24日，合肥生鲜传奇超市有限公司与北京红杉盛德股权投资中心、上海尚时弘章投资中心等合资成立生鲜传奇公司，由其继续经营生鲜传奇门店至今，法定代表人为王卫。

三、宝汇贸易公司诉称的涉案商标侵权行为方面的事实及维权的合理开支情况2018年6月4日，应宝汇贸易公司的申请，安徽省合肥市徽元公证处的公证人员与宝汇贸易公司的委托代理人姜宇洋到位于合肥市庐阳区阜阳北路路东一家门楣上标有“生鲜传奇”字样的超市，申请人的委托代理人姜宇洋使用自带的手机照相功能对超市的外观、超市内悬挂条幅、招聘公告、店员着装、超市用品等分别进行了拍照。

随后公证人员同委托代理人姜宇洋一起来到位于合肥市阜阳路100号“红帆摄影图片社”，由照相馆工作人员将手机中所所摄照片导入电脑后打印出来，共打印照片18张。

2018年6月6日，安徽省合肥市徽元公证处对前述行为出具（2018）皖合元公证字第4313号公证书，公证书内容显示超市门头店招为绿色背景、居中水平排列使用“红色甲壳虫图案+白色生鲜传奇汉字”组合标识，超市内悬挂条幅、招聘公告、店员着装、超市用品等均使用有“红色甲壳虫图案+白色生鲜传奇汉字”组合标识。

2018年6月5日，安徽省合肥市徽元公证处向宝汇贸易公司出具金额为5000元的公证服务费发票。

在本案审理过程中，生鲜传奇公司分别于2018年8月9日、2018年9月18日向本院寄交中止审理申请书，以国家商标评审委员会已受理其关联公司就涉案商标提起的宣告无效申请为由，申请本案中止审理，本院经审查后未予准许。

本院认为，综合法庭调查及举证、质证情况，本案的争议焦点为：一、宝汇贸易公司是否享有诉权；

二、生鲜传奇公司使用“生鲜传奇”标识的行为是否侵害了涉案“生鲜传奇”注册商标专用权。

关于焦点一宝汇贸易公司是否享有诉权。

本院认为，宝汇贸易公司与苏州生鲜传奇超市有限公司2018年1月7日签订的《商标维权授权委托书》明确约定了涉案商标的权利人苏州生鲜传奇超市有限公司授权宝汇贸易公司在涉案商标有效期内有权对任何区域（线上或线下）内的商标侵权行为自行或委托第三方采取包括调查、搜集证据、向法院提起诉讼等在内的维权措施，故宝汇贸易公司作为原告提起本案诉讼主体适格。

关于焦点二生鲜传奇公司使用“生鲜传奇”标识的行为是否侵害了涉案“生鲜传奇”注册商标专用权。

本院认为本案中宝汇贸易公司主张生鲜传奇公司实施的侵权行为包括在商品、包装及店招、宣传中使用“生鲜传奇”标识的行为，涉及商标使用的商品或服务的不同类别，在判断是否构成侵权时应区别认定。

第一、对于生鲜传奇公司在销售的商品及包装上使用“生鲜传奇”标识的行为是否构成侵权。

本院认为涉案第16724267号、第21760292号“生鲜传奇”注册商标核定使用的类别为第35类，为服务类商标，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，注册商标的专用权应以核准注册的商标和核定使用的商品为限，且生鲜传奇公司在超市中销售的商品上标注的“生鲜传奇”商标是乐城公司所有的第17570466号“生鲜传奇”商标，故宝汇贸易公司无权对生鲜传奇公司使用在销售的商品及包装上的“生鲜传奇”标识主张权利，其关于此的诉讼请求不能成立。

第二、对于生鲜传奇公司在店招、宣传中使用“生鲜传奇”标识的行为是否构成侵权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条（原《中华人民共和国商标法》第五十二条）规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

商标既是区分商品或服务来源的标记，同时也是承载商誉的商业标识，在判定是否构成商标侵权时，应结合相关历史因素、实际经营状况及相关标识的使用情况等因素综合评判。

从历史因素看。

乐城公司、合肥生鲜传奇超市有限公司和生鲜传奇公司系关联企业，生鲜传奇公司使用“生鲜传奇”标识的行为具有延续性和合理性。

首先，乐城公司在联商大会上公开提出“生鲜传奇”标识、具体构思、理念及要将“生鲜传奇”标识用于其经营的生鲜超市的时间为2015年4月11日，早于涉案“生鲜传奇”商标的申请日2015年4月16日。

其次，乐城公司在2015年4月11日联商大会后即开始实体运营生鲜传奇门店，使用的店招为“生鲜传奇+红色甲壳虫图案+乐鲜菜市”的组合标识。

再次，乐城公司出资成立合肥生鲜传奇超市有限公司的时间为2015年9月25日，早于涉案商标的核准注册日期2016年6月21日。

合肥生鲜传奇超市有限公司成立后，继续沿用“生鲜传奇”加“红色甲壳虫图案”继续经营原乐城公司经营的生鲜门店至生鲜传奇公司成立。

2017年8月24日，生鲜传奇公司在合肥生鲜传奇超市有限公司的基础上由多方出资成立，合肥生鲜传奇超市有限公司是其股东之一，由生鲜传奇公司继续经营原由合肥生鲜传奇超市有限公司经营的生鲜传奇门店，并继续使用“生鲜传奇”标识加“红色甲壳虫图案”的组合至今。

在乐城公司提出“生鲜传奇”至乐城公司经营生鲜传奇门店、再到合肥生鲜传奇超市有限公司成立后继续使用“生鲜传奇”标识加“红色甲壳虫图案”经营生鲜传奇门店、直至生鲜传奇公司成立后使用“生鲜传奇”标识加“红色甲壳虫图案”继续经营生鲜传奇门店的过程中，虽然经营的主体发生了更迭，但生鲜传奇门店的经营理念、模式及“生鲜传奇”标识的使用方式并未变化。

从实际的经营状况看。

本案中宝汇贸易公司主张保护的是第16724267号、第21760292号“生鲜传奇”注册商标，但其仅向本院提交了第16724267号“生鲜传奇”注册商标的使用证据。

从证据内容反映，宝汇贸易公司在2016年4月提出第16724267号商标注册申请后至今以签订商标许可使用合同的方式许可三家个体工商户使用第16724267号注册商标，其中仍在经营的只有两家，且开始经营的日期分别为2017年7月8日和2018年1月6日，均未收取许可费用。

宝汇贸易公司在持续使用或许可他人使用第16724267号注册商标的数量、规模、经营时间、品牌打造等的推广上是有限的，第16724267号注册商标并未形成较高的知名度和美誉度且并无证据证明第21760292号注册商标已实际使用，故宝汇贸易公司关于通过对第16724267号、第21760292号“生鲜传奇”注册商标以授权许可等的方式使用、开设了多家“生鲜传奇”大型超市、商标已积累了相当的知名度和美誉度的主张不能成立。

与之对比的是，生鲜传奇公司成立后在原有合肥生鲜传奇超市有限公司经营的基础上，不断扩大经营规模，在合肥新设了多家门店，在生鲜超市行业有着较大的市场占有率和影响力，其承继使用的“生鲜传奇”加“红色甲壳虫图案”标识在合肥地区的相关消费群体中形成了较为广泛的知名度，生鲜传奇公司客观上无攀附涉案商标必要性。

同时，经许可使用涉案商标的两家主体均在江苏省昆山市，而生鲜传奇公司的经营范围在安徽省合肥市，两者经营的地域范围不同、消费受众亦不相同，生鲜传奇公司使用“生鲜传奇”标识，客观上没有混淆或误认的可能性。

从生鲜传奇公司实际使用“生鲜传奇”标识的情况看。

本案中，生鲜传奇公司的关联公司乐城公司在联商网组办的联商大会上明确公开提出“生鲜传奇”标识及具体构思、理念并提出要将“生鲜传奇”标识用于其经营的生鲜超市，2015年4月13日，联商网对2015年4月11日安徽乐城超市总经理王卫在联商大会上关于“准备开设全新生鲜专卖店，定名生鲜传奇、且已签约两家门店”及王卫关于生鲜超市的构思、理念等作了报道，乐城公司的前述行为可视为是对“生鲜传奇”标识的推广宣传行为，是对“生鲜传奇”标识的使用行为。

另外，在联商大会后乐城公司即按照其在会上的宣传将“生鲜传奇”标识用于其经营的生鲜门店，生鲜传奇公司成立后继续经营生鲜传奇门店并在原使用范围内承继使用“生鲜传奇”标识，且生鲜传奇公司在使用中沿袭乐城公司、合肥生鲜传奇超市有限公司将“生鲜传奇”标识与“红色甲壳虫图案”组合使用的方式，此种组合使用的方式在视觉效果上整体统一，客观上不会引起混淆或误认。

本院认为，生鲜传奇公司在店招、宣传中对“生鲜传奇”标识的使用有其特殊的历史承继背景，主观上无攀附涉案商标的故意，且其实际使用中是将“生鲜传奇”标识与“红色甲壳虫图案”组合使用，亦不会引起混淆或误认，同时考虑到生鲜传奇公司对“生鲜传奇”标识的使用具有使用在先的因素，故生鲜传奇公司在店招、宣传中使用“生鲜传奇”标识的行为不构成对涉案注册商标专用权的侵害。

综上，宝汇贸易公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告苏州宝汇贸易有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费82310元，由原告苏州宝汇贸易有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人的人数提供副本，上诉于安徽省高级人民法院。

审判长　　张丽红审判员　　胡　娟审判员　　许　琛二〇一八年十二月二十四日法官助理兼书记员王玲附：（2018）皖01民初1018号民事判决书适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。

人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。

当事人在该期限内提供证据有确困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。

当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；

拒不说明理由或理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。