{C} 中华人民共和国 福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽01民初2151号 原告：美丝可股份有限公司，住所地韩国首尔特别市江南区论岘路653，2楼（论岘洞，Ａ＆Ａ大厦）。

法定代表人：徐汶成，董事长。

委托诉讼代理人：杨如春，浙江杭知桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：涂欢，浙江杭知桥律师事务所实习律师。

被告：莆田市尚瑞贸易有限公司，住所地中国福建省莆田市城厢区东海镇镇政府右侧第一幢6楼601室。

法定代表人：蔡秀珍。

原告美丝可股份有限公司（以下简称“美丝可公司”）与被告莆田市尚瑞贸易有限公司（以下简称“尚瑞公司”）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2018年11月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告美丝可公司的委托诉讼代理人杨如春到庭参加诉讼。

被告尚瑞公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

美丝可公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止制造、销售、许诺销售侵犯ＺＬ20163022××××.3号专利权的产品；

2.判令被告赔偿原告经济损失（含维权合理费用）10万元；

3.判令被告删除侵权产品链接；

4.判令被告承担诉讼费。

事实和理由：原告美丝可公司于2016年6月3日向国家知识产权局申请名称为“护肤按摩仪”的外观设计专利，专利号为ＺＬ20163022××××.3，授权公告日为2017年1月18日，该专利权至今合法有效。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款关于“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”的规定，原告通过互联网调查发现，被告在其在ｗｗｗ.ｊｄ.ｃｏｍ上开设的会员ＩＤ为“尚瑞户外专营店”、“尚瑞户外装备专营店”的店铺内销售、许诺销售由被告自行制造的被诉侵权产品，且销售量大，库存数量多，如持续放任会使原告专利产品销路继续受阻，专利无法发挥应有作用，原告将因此遭受更为巨大的经济损失。

为保护原告外观设计专利权，制止被告的侵权行为，原告依法提起本案诉讼。

尚瑞公司辩称，一、答辩人没有实施侵权的故意及行为，原告诉称内容与客观事实不符。

所谓的答辩人商铺经营产品的推广图片均系原告单方伪造，通过修改图片文字并截屏合成制作而成，并非答辩人商铺的实际产品推广图片及链接。

答辩人经营的商铺并未上传侵犯外观设计专利的产品图片，也未对外销售该类型产品，自然不存在侵犯原告外观设计专利权的行为。

原告以外观设计专利证书中的专利产品图片说明，对比证据保全的产品图片主张侵权事实，依据不足。

鉴于截屏的侵权图片无产品实物对照而无法体现产品特征，更不能体现产品的具体构造情况，与原告外观设计专利权产品特征不具有对比性，无法体现也不足以印证造成消费者误解或混淆。

即使答辩人上传了原告举证的产品图片也不构成侵权事实。

答辩人所有的店铺并未用于经营，自开设以来一直处于闲置状态，答辩人店铺后台不存在产品推广图片或销售信息，且信息栏处至今状态为空，不存在销售量大，库存数量多的说法，更不涉及可能存在的侵权，原告诉称缺乏客观依据。

原告未举证证明其产品专利影响力，以及因侵权遭受的实际经济损失，原告主张经济损失缺乏事实依据。

二、原告恶意提起诉讼要求停止制造、销售、许诺销售侵犯专利权的产品，且要求赔偿经济损失、删除侵权产品链接，企图非法获益。

答辩人没有对外宣传或销售原告诉称的侵权产品，在原告无经济损失及答辩人未获得利益的情况下，原告诉请赔偿经济损失含合理费用共计10万元，依据不足。

即使答辩人使用原告外观设计专利权产品图片构成侵权，也应参照侵权行为性质及后果、过错程度、经济损失数额、违法所得数额等等因素，而在未对外销售，不存在获益可能，以及未造成实际经济损失的情况下，依据弥补性原则，不应适用民事赔偿手段予以惩戒。

答辩人有理由相信原告特意委托他人编造侵权产品图片，且以公证形式恶意取证，企图以合法形式掩盖非法目的，敲诈答辩人财产从而获益。

据了解得知，原告通过上述方式已起诉多家商家，均以诉讼讹诈调解的方式达到目的，恳请法院谨慎对待原告恶意诉讼、非法获益的企图，驳回原告的全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。

原告美丝可公司向本院提交了以下证明资料：A1.外观设计专利证书；

A2.专利登记簿副本，A1-A2拟证明原告为外观设计专利的专利权人且该专利法律状态稳定，至今有效；

A3.（2018）浙杭钱证内字第12786号公证书，拟证明被告实施了侵犯案涉外观设计专利的侵权行为；

A4.公证费发票，拟证明原告部分维权费用的支出；

A5.产品代理合同；

A6.淘宝dearfere旗舰店截图，A5-A6拟证明案涉专利在国内有授权代理且销量大，侵权店铺的售卖行为将造成授权方的销量损失。

被告尚瑞公司向本院提交了关于更改网页图片以及文字步骤的说明、举证录像、网页截图，拟证明被告所经营的店铺没有发布及出售案涉侵权商品。

被告尚瑞公司未到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。

经质证，原告美丝可公司对被告尚瑞公司提交的证明资料的真实性、合法性及关联性均不予认可，认为系被告单方自行取证的结果，而非在公证人员的监督下完成取证，并且可以看到网页截图的形成时间是2018年11月21日，被告有可能在此之前已经对被诉侵权产品进行下架处理，所以“在售商品管理”中自然无法查到相应的商品信息，而且“新订单查询与跟踪”中显示的“暂无订单数据”，与原告提供的第12786号公证书中显示的零销售量正好对应，因此被告提供的证明资料不能证明被告未曾销售、许诺销售过被诉侵权产品。

经审查，本院认为，原告美丝可公司提交的证明资料均具备证据的真实性、合法性及关联性特征，可以作为本案认定事实的依据，本院予以确认并在卷佐证。

被告尚瑞公司提交的证明资料系其单方制作，且取证时间发生在原告办理保全证据公证之后，故本院对其真实性不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告美丝可公司于2016年6月3日向国家知识产权局申请名称为“护肤按摩仪”的外观设计专利，于2017年1月18日获得授权，专利号：ＺＬ20163022××××.3，专利权期限为十年，第3年度年费已缴纳。

该专利授权文件的“简要说明”部分记载：本外观设计产品用于与皮肤接触，以利于皮肤上所涂化妆品的吸收；

本外观设计产品的设计要点：形状与图案的结合；

最能表明本外观设计设计要点的图片或照片：主视图。

2018年8月16日，浙江杭知桥律师事务所受美丝可公司委托并指派代理人邵晓峰向浙江省杭州市钱塘公证处（以下简称“公证处”）申请保全证据公证。

当日，在公证处公证员和某人员的监督下，邵晓峰使用公证处所有的计算机和网络进行了如下操作：1、在公证员将公证处所有的屏录专家秘钥插入计算机后，双击计算机桌面“屏录专家”（该软件系公证处安装）图标，将“文件名：”处修改为“2018.08.16美丝可”，点击开始图标后，开始录制屏幕录像；

2、点击任务栏中的“开始”图标，在“搜索程序和文件”栏中输入“ｃｍｄ”后按回车，出现对话框，在光标后输入“ｉｐｃｏｎｆｉｇ”后按回车，出现新信息；

3、双击打开“计算机”，再依次打开“本地磁盘（Ｃ：）”、“Ｗｉｎｄｏｗｓ”、“Ｓｙｓｔｅｍ32”、“ｄｒｉｖｅｒｓ”、“ｅｔｃ”，再以记事本的方式打开“ｈｏｓｔｓ”文件；

4、点击打开“ＧｏｏｇｌｅＣｈｒｏｍｅ”浏览器，清楚浏览数据，关闭浏览器，再次点击打开“ＧｏｏｇｌｅＣｈｒｏｍｅ”浏览器，进入百度页面，查询“北京时间”；

……14、关闭多余页面，在浏览器地址栏中输入“ｊｉｎｇｄｏｎｇ.ｃｏｍ”，在页面顶部点击“你好，请登录”，进入登录页面，点击“账户登录”，在“邮箱／用户名／已验证手机”和“密码”栏中输入相关内容后点击“登录”，显示相关页面，分别点击页面底部的“经营性网站备案信息”、“京公网安备11000002000088号”，分别进入并浏览相关页面，分别关闭各自显示页面；

15、在显示页面顶部的搜索栏中输入“百慕运动专营店”，按回车键进入搜索结果页面，点击搜索结果中的“进入店铺”，进入并浏览相关页面，点击相关内容进行浏览、展示，在搜索栏中输入“肌肤熨斗”，点击“搜本店”，显示相关页面，点击搜索结果进入并浏览、展示相关页面；

16、关闭多余页面，点击显示页面左上角的“京东”图标，返回首页面，在搜索栏中输入“灿烂辉煌运动户外专营店”，按回车键进入搜索结果页面，点击搜索结果中的“进入店铺”，进入并浏览相关页面，点击相关内容进行浏览、展示，在搜索栏中输入“肌肤熨斗”，点击“搜本店”，显示相关页面；

点击搜索结果进入并浏览、展示相关页面；

17、以类似步骤16的方式本别搜索以下店铺：……“尚瑞户外专营店”、“尚瑞户外装备专营店”，分别点击“进入店铺”，分别进入并浏览相关页面，分别点击相关内容进行浏览、展示，分别搜索相关商品，分别点击搜索结果进入并浏览、展示相关页面；

18、关闭多余页面，在浏览器地址栏中输入“ｂａｉｄｕ.ｃｏｍ”，进入百度页面，查询“北京时间”，点击关闭浏览器，停止“屏录专家”录制。

前述操作由公证处公证员将计算机内的屏幕录像视频资料复制到公证处所有的存储设备后，使用公证处设备刻录光盘，并封存于公证处的证物袋中。

2018年9月12日，公证处出具（2018）浙杭钱证内字第12786号公证书（附光盘一张，内含屏幕录像的视频资料），对上述过程予以证明。

另查明，尚瑞公司成立于2017年9月5日，系有限责任公司；

经营范围包括鞋服、家用电器、饰品、皮具、钟表、工艺品（不含象牙及其制品）、家具、日用百货、五金交电、体育用品（不含弩）、办公用品、纺织品、电子产品、通信设备、厨具、玩具、数码产品、化妆品、母婴用品、保健食品、箱包批发、零售；

法定代表人为蔡秀珍；

注册资本为100万元。

本院认为，《中华人民共和国专利法》（以下简称“专利法”）第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”原告美丝可公司是案涉外观设计专利“护肤按摩仪”（专利号：ＺＬ20163022××××.3）的专利权人，其专利权尚处于有效期内，应受法律保护。

专利法第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

……被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”本案中，被诉侵权产品与案涉专利产品系同一种产品，具有可比性。

案涉外观设计专利的设计要点在于形状与图案的结合，最能表明该外观设计设计要点的图片为主视图。

经比对，被诉侵权产品与案涉专利产品的形状、轮廓、图案基本相同（详情见判决书附页），在一般消费者施以一般注意力的情况下，被诉侵权产品与案涉专利产品在整体视觉效果上无差异，应当认定两者构成相同的外观设计，被诉侵权产品落入案涉外观设计专利权的保护范围。

原告美丝可公司主张被告尚瑞公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品。

首先，被告尚瑞公司是一家贸易公司，企业公示信息显示的主要经营范围是批发、零售，其并不具备生产主体资质。

其次，从原告美丝可公司提交的公证书中仅能看出被告尚瑞公司在www.jd.com上开设有名称为“尚瑞户外专营店”及“尚瑞户外装备专营店”的两家店铺，该两家店铺内均可以搜索到被诉侵权产品的销售链接，但公证书无法进一步体现被诉侵权产品的生产（制造）商及具体销售情况。

在本案现有证据不足以证明被告尚瑞公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为的情况下，原告美丝可公司应承担举证不能的不利后果。

故本院认定，被告尚瑞公司仅实施了许诺销售被诉侵权产品的行为。

被告尚瑞公司以经营为目的，未经权利人许可，在其经营的京东商城的两家网店许诺销售侵害案涉外观设计专利的产品，其行为已构成侵权。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，原告美丝可公司主张被告尚瑞公司承担停止侵害、赔偿损失的民事责任，于法有据，本院予以支持。

被告尚瑞公司应立即停止侵害案涉外观设计专利权的行为。

关于赔偿数额，因原告美丝可公司未举证证明其因被侵权所受到的实际损失或者被告尚瑞公司因侵权所获得的利益，亦未提供可供参照的专利许可使用费，根据专利法第六十五条关于“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”的规定，综合考虑案涉外观设计专利的类型、侵权行为的情节、性质及原告美丝可公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，本院酌定被告尚瑞公司赔偿经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计15000元。

被告尚瑞公司关于原告美丝可公司系以公证形式恶意取证，其未实施侵权行为的抗辩缺乏依据，本院不予采信。

综上所述，被告尚瑞公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告莆田市尚瑞贸易有限公司应于本判决生效之日起立即停止侵害名称为“护肤按摩仪”（专利号：ＺＬ20163022××××.3）的外观设计专利权的行为；

二、被告莆田市尚瑞贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告美丝可股份有限公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计15000元；

三、驳回原告美丝可股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由原告美丝可股份有限公司负担1955元，莆田市尚瑞贸易有限公司负担345元。

如不服本判决，莆田市尚瑞贸易有限公司可以在判决书送达之日起十五日内，美丝可股份有限公司可以在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。

审　判　长　　段若诗 人民陪审员　　魏宝珍 人民陪审员　　杨铿臣 二〇一八年十二月二十四日 法官助理俞晓霞 书记员吴建英 附： 一、被诉侵权产品与案涉专利产品对比图 案涉专利产品 被诉侵权产品 比对结果 ? ? 视频02:15:00 主视图相同 ? ? 视频02:14:56 俯视图相同 ? ? 视频02:15:08 仰视图相同 ? ? 视频02:15:06 立体图相同 二、本判决引用的主要法律及司法解释条款 《中华人民共和国专利法》 第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国侵权责任法》 第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》 第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响： （一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》 第二十四条专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。

判决书内容包括： （一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；

（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；

（三）判决结果和诉讼费用的负担；

（四）上诉期间和上诉的法院。

判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。

《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。