浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙02民初982号 原告：宁波博全商贸有限公司，住所地：浙江省余姚市荣耀路28号。

法定代表人：袁振勤，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：马嘉楠，浙江鑫浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张向阳，浙江鑫浩律师事务所律师。

被告：余姚市春儿食品商行，经营场所：浙江省余姚市阳明西路343-2号。

经营者：洪韶君，该商行负责人。

委托诉讼代理人：郑华建，浙江诚源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李建伟，浙江诚源律师事务所律师。

原告宁波博全商贸有限公司（以下简称博全公司）与被告余姚市春儿食品商行（以下简称春儿商行）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2018年6月6日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月31日证据交换，同年9月6日公开开庭进行了审理。

原告博全公司的委托诉讼代理人马嘉楠、被告春儿商行的委托诉讼代理人郑华建到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告博全公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵害即停止制造原告的专利号为ＺＬ20143034××××.3的外观设计专利权的行为；

2.销毁被告制造的侵害原告专利号为ＺＬ20143034××××.3的外观设计专利权的产品；

3.判令被告向原告赔偿经济损失100000元；

4.判令被告承担原告为维权产生的公证费用800元；

5.本案诉讼费由被告承担。

事实和理由：原告博全公司是专利号为ＺＬ20143034××××.3外观设计专利的专利权人。

原告在被告店铺即位于浙江省余姚市阳明西路“明珠宾馆”东首的标示有“桔子花开量贩零售连锁阳明西路店”字样的商店内，发现大量侵犯原告的专利号为ＺＬ20143034××××.3的外观设计专利权产品。

原告认为，被告未获得原告许可，店内产品也无合法来源，被告实施了制造侵害原告外观设计专利权的行为，给原告造成了巨大损失，为此，原告起诉至法院，请求判如所请。

被告春儿商行答辩称:1.其通过加盟商购买货架，加盟商系向权利人曹琦校购买的；

2.基于上述事实，认为有合法来源，不构成侵权；

3.涉案专利与被控侵权货架外观上不一致，尤其是在货架顶部大小有差别；

4.原告主体不适格，被告的店是2017年5月开，原告系在2017年12月才受让专利权，被告在开店时已经使用货架，早于原告取得专利时间；

5.未造成原告的损失，原告提出的经济损失和公证费于法无据，综上请求驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的涉案专利评价报告、公证书、被告营业执照等证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.被告对原告没有提交其名下的涉案专利，只提交原专利权人曹琦校的专利证书，有异议。

本院认为，结合国家知识产权局关于涉案专利的手续合格通知书，可知涉案专利于2017年12月13日已变更为本案原告；

2.原告提交的公证书，被告对真实性无异议，对证明对象有异议，认为被告所使用的货架与涉案专利的货架外观不一致，不构成侵权，本院认为被告对公证书真实性无异议，本院予以认定。

至于是否能够证明被告侵权的事实，本院将于判决说理部分予以具体阐述；

3.被告提供的微信聊天记录（2016年10月17日开始）、图纸、汇款凭证及银行明细，原告对聊天记录真实性无异议，但对关联性有异议，不清楚该记录中的曹总具体系谁，亦不清楚衢州店面与余姚店面的关系、装货地、转账人等，所涉图片、对应的专利产品与原告起诉的系不同产品；

汇款凭证及银行明细不能证明系购货款。

本院认为，微信聊天记录、汇款凭证及银行明细，在缺乏其他证据相印证的情况下，无法确认聊天双方的身份及与本案的关联性，本院依法不予认定；

4.原告提交的专利授权书，被告经质证对真实性有异议，对是否是曹琦校本人签名以及签订时间存疑；

结合被告所举证的微信聊天记录，曹琦校作为专利权人，若已于2015年已经授权原告独占许可涉案专利，再于2016年给被告使用，与常理不符合，由法庭核实该专利授权书的真实性。

本院认为，该专利授权书经原专利权人曹琦校签字确认，本院予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年9月16日，曹琦校向国家知识产权局申请名称为“货架（双排）”的外观设计专利，于2015年2月18日获得授权，专利号为ＺＬ20143034××××.3。

2015年2月18日，曹琦校授权原告在中国境内开设的“老婆大人”量贩零食店内独占许可使用涉案外观设计。

许可期限为2015年2月18日至2017年12月31日。

2017年12月13日，国家知识产权局发出手续合格通知书，将涉案专利的专利权人由曹琦校变更为原告，该专利现处于有效状态。

专利简要说明记载涉案专利设计的设计要点是产品的形状；

产品的用途用于放置小包装货物；

由于仰视图和俯视图无设计要点，故省略仰视图和俯视图；

指定主视图用于出版专利公报。

2018年2月7日，国家知识产权局就涉案专利出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2017年7月14日，原告委托代理人向浙江省余姚市公证处申请对商家在使用涉案专利产品的现状进行拍照的证据保全，公证处工作人员与原告委托代理人及其他在场人员来到阳明西路“明珠宾馆”东首的标示有“桔子花开量贩零售连锁阳明西路店”字样的商店内，由原告委托代理人使用公证处提供的照相机对该商店内摆列的货架进行了拍照（共拍照11张），并进行了记录和见证，于事后出具了（2017）浙余证民字第1530号公证书。

原告为此支付公证费用800元。

另查明，被告春儿商行系个体经营户，注册日期为2017年5月23日，经营范围为食品经营：食品销售。

本院认为：原告系专利号为ＺＬ20143034××××.3，名称为“货架（双排）”的外观设计专利权人，该专利现处有效期内，专利权受法律保护。

原告在证据交换期间，被告认为其店铺是2017年5月23日工商注册，按常理被告是同期购置货架，但此时原告还不是本案涉案专利的权利人。

后原告提交原专利权人曹琦校在被告开设店铺前的原告独占许可涉案专利的授权书，故原告是本案的适格主体。

本案诉讼双方的争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入原告的专利保护范围；

二、被告抗辩的合法来源是否成立；

三、如落入专利保护范围，原告的诉请是否合理合法。

关于被诉侵权设计是否落入授权外观设计保护范围。

根据专利法及相关司法解释的规定，外观设计专利的保护范围是表示在专利授权文件中的外观设计图片或照片中的该产品的外观设计；

判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应当是一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权设计与授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。

本案中，被诉侵权设计与涉案专利相比，仅货架顶部上面的板的宽窄有所不同，与货架整体相比，货架顶部属于一般消费者施加一般注意力不易察觉的局部细微差异，两者整体上构成近似。

综上，可以认定被诉侵权设计落入了涉案外观设计专用权的保护范围。

关于被告抗辩的合法来源，本案中，被告认为被控侵权产品是从原专利权人曹琦校购买所得，具有合法来源，本院认为被告提交的微信聊天记录等现有证据除上文证据认定中的理由外，还缺乏货架行业中定做店铺的图纸以及定做方报价、预算、支付定金、支付尾款等通常程序，且不能指向本案被告，不能证明被告的货架产品来源于原专利权人曹琦校。

被告如有新的证据证明该货架产品来源于原专利权人曹琦校，可另案起诉原专利权人曹琦校。

被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围，被告没有合法来源，应视为未经原告授权，擅自制造被诉侵权产品的行为，构成侵权。

本院对原告要求被告立即停止制造侵权产品的诉讼请求予以支持。

本案系侵害外观设计专利权纠纷，被控货架是被告在经营中在使用，专利法没有规定不能使用被控货架，故对原告诉请销毁被告店铺中使用的货架的诉请不予支持。

原告亦无证据证明被告尚在制造被控货架及库存的被控货架，故对原告诉请侵害原告涉案外观设计专利权的产品的诉请不予支持。

鉴于原告未提供证据证明自己因侵权受到的损失以及被告因侵权的获利，本院依据专利法的有关规定，综合考虑到下列因素1.涉案专利为外观设计专利；

2.被告的侵权行为情节及被诉侵权产品数量、被告的店铺面积；

3.权利人为制止侵权支付了一定的合理费用等，酌情确定赔偿数额为50000元（含原告因本案诉讼支付的公证费等合理费用）。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告余姚市春儿食品商行立即停止制造侵害原告宁波博全商贸有限公司享有的专利号为ZL201430340978.3、名称为“货架（双排）”的外观设计专利权产品的行为；

二、被告余姚市春儿食品商行于本判决生效后十日内赔偿原告宁波博全商贸有限公司经济损失50000元（包括原告为制止侵权行为所支付的合理开支）；

三、驳回原告宁波博全商贸有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费2316元，由原告宁波博全商贸有限公司负担579元，被告余姚市春儿食品商行负担1737元。

如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。

（此页无正文） 审　判　长　　毛明强 人民陪审员　　张新春 人民陪审员　　王志妃 二〇一八年十二月十四日 书　记　员　　郑　嘉 适用法律： 一、《中华人民共和国专利法》 第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

二、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》 第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响： （一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。