河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民初2235号原告：雷保宽，男，汉族，1975年5月7日出生，住郑州市金水区。

委托诉讼代理人：王星波，河南修谨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨文利，河南修谨律师事务所律师。

被告：济源市鸿润饮品有限公司，住所地济源市五龙口镇裴村。

法定代表人：孙涛，该公司经理。

委托诉讼代理人：常兴武，济源市兴诚法律服务所法律工作者。

被告：衡阳市雁峰区新天添鑫食品批发部，个体工商户，经营场所：湖南省衡阳市雁峰区雁城路**。

经营者：欧辉耀，1990年1月8日出生，住湖南省衡阳市石鼓区。

原告雷保宽与被告济源市鸿润饮品有限公司（以下简称鸿润公司）、被告衡阳市雁峰区新天添鑫食品批发部（以下简称新天批发部）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告雷保宽的委托诉讼代理人王星波、杨文利，被告鸿润公司委托诉讼代理人常兴武到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告雷保宽向本院提出诉讼请求：1.判令被告鸿润公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯原告专利号为ＺＬ20173007××××.7、名称为“瓶子（千百知1）”外观设计专利权产品的行为，并销毁现有专利侵权产品；

2.判令被告鸿润公司赔偿因专利侵权行为给原告造成的经济损失10万元及因调查、制止侵权行为所支付的合理费用3万元；

3.判令新天批发部立即停止专利侵权行为并承担连带赔偿责任；

4.本案诉讼费由二被告承担。

事实和理由：原告拥有专利号为ＺＬ20173007××××.7、名称为“瓶子（千百知1）”外观设计专利，该专利2017年3月17日申请、2017年7月28日授权，该专利至今为有效专利。

该外观设计专利产品投放市场后，以其独特的设计、新颖的外观和高质量的产品品质深受用户欢迎，产品很畅销。

原告发现被告未经同意，制造、销售、许诺销售涉案侵权产品，原告现已委托公证机构对被告相关涉嫌侵权行为进行了证据保全公证。

新天批发部为鸿润公司的侵权行为提供经营场所并出售牟利，同属侵权行为，也应承担侵权责任。

综上，被告未经许可实施原告专利的行为，已构成专利侵权，因侵权行为给原告造成了巨大的经济损失，为维护其合法权益故向法院提起诉讼，请求依法支持原告的诉求。

被告鸿润公司答辩称：鸿润公司在2017年9月21日申请了包装瓶（八棱水壶）外观设计专利，专利号为ＺＬ20173045××××.5，按时缴纳年费，该专利为有效专利，应依法驳回原告的起诉。

被告新天批发部未答辩亦未出庭应诉。

原告雷保宽、被告鸿润公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年3月17日，雷保宽向国家知识产权局提出专利申请，2017年7月28日，国家知识产权局公告授予雷保宽名称为瓶子（千百知1）专利号为ＺＬ20173007××××.7的外观设计专利权，2017年3月18日，雷保宽缴纳专利相关费用1305元，2018年3月12日，千百知饮品有限公司缴纳专利年费90元，该专利处于有效法律状态。

该外观设计专利权权利要求为7幅图片。

简要说明中载明其设计要点在于该外观设计产品的形状；

产品用于装果汁饮品，瓶装销售；

最能表明设计要点的图片为主视图；

该外观设计产品杯盖以下为透明玻璃材质。

2017年10月24日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，初步结论为ＺＬ20173007××××.7号“瓶子（千百知1）”专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年4月17日，雷保宽的委托代理人邱磊来到湖南省衡阳市衡州公证处，称雷保宽享有ＺＬ20173007××××.7号外观设计专利权〔外观设计名称：瓶子（千百知1）〕，现发现衡阳地区有商家销售的饮料使用的瓶子侵犯了该外观设计专利权，为保全证据，申请到上述店铺购买饮料样品的过程公证。

次日下午，该处公证员李某1、公证人员谢某邱磊到达衡阳市雁峰区雁城路一家门头为“新天添鑫食品批发部”（位于乐屏公园南门对面），公证员李某2邱磊进入该店铺，邱磊以顾客身份购买了具有“团友大咖果农”字样的饮料一瓶及其它商品，并取得购物凭证一张。

公证处工作人员对上述过程中相关情况进行拍照，并在封存后的饮料外包装上贴上封条、加盖公章及签名确认。

湖南省衡阳市衡州公证处对上述过程出具（2018）湘衡州证内字第487号公证书予以确认，所拍摄照片附于公证书后。

所购物品由原告于诉讼中提交法庭。

经当庭拆封，公证购买的被控产品是一瓶“大咖果农”果汁饮料，该被控产品瓶贴注明有“制造商济源市鸿润饮品有限公司、地址济源市玉川产业园（五龙口镇裴村）、电话0391-67×****、产地河南省济源市、网址××”等信息。

该被控产品与原告涉案外观设计专利产品二者均用于盛装饮料，用途相同，属于相同种类的产品。

将该被控产品与原告涉案专利的主视图、后视图、左右视图及立体图进行比对，两者的主要相同点在于：两者均带有瓶盖，瓶颈上部接近瓶口处连接了一个镰刀拐形手柄，手柄为透明玻璃半闭合形状，瓶肚呈圆柱体，瓶肚外径比瓶颈大，瓶体下部为收窄设计，瓶肚的直径大于瓶底的直径，瓶底四周有一圈螺纹。

两者不同之处在于：该被控产品瓶颈是八棱柱形，棱柱的八个面与圆柱形瓶肚采用波浪线相接，在波浪线下印有一个“团友”字样，瓶子底部有2厘米左右高的磨砂纹。

原告涉案专利图片显示瓶颈为圆形收腰设计，瓶体上无任何字样，整体外观一致。

另查明，2017年8月25日，原告就其“瓶子（千百知1）”专利（ＺＬ20173007××××.7）与鸿润公司的专利侵权纠纷，经协商一致，双方自愿达成如下和解协议：⑴被请求人鸿润公司就其无意使用请求人雷保宽专利的瓶子向雷保宽赔礼道歉；

⑵请求人雷保宽同意被请求人鸿润公司2017年9月1日之前生产的产品可继续销售完毕；

⑶被请求人鸿润公司自2017年9月1日起不得再生产该侵权产品。

该协议有济源市知识产权局盖章。

本院认为：原告经国家知识产权局授权依法获得ＺＬ20173007××××.7号“千百知1”外观设计专利权，并在专利有效期内按时交纳了年费，应受法律保护。

关于被诉侵权设计与原告涉案外观设计是否相同或者近似的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉侵权产品与原告的外观设计专利产品均为盛装饮料的玻璃瓶子，为相同产品。

二者相比，均包含瓶盖、瓶颈、瓶颈上部接近瓶口处的半闭合形镰刀拐形手柄、颈细肚大的圆柱形瓶体、瓶子下部收窄设计、圆形瓶底，瓶底四周有一圈螺纹等相同的设计特征。

二者的瓶颈是圆柱还是八棱柱，瓶体上印有字体及瓶子底部是否有磨砂纹等细节，以一般消费者的认知能力，两者之间的差别对外观设计的整体视觉效果不具有显著性影响，两者的整体视觉效果相近似，因此两者构成近似的外观设计，被诉侵权设计落入了原告涉案外观设计专利权的保护范围，侵犯了原告的外观设计专利权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条规定，被诉侵权外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。

本案中，原告的专利申请日为2017年3月17日。

被告鸿润公司的名称为包装瓶（八棱水壶）专利号为201730451006.5的外观设计专利申请日为2017年9月21日。

即被告的专利申请日晚于原告的申请日。

故被告鸿润公司以其享有在后的外观设计专利权为由辩称不侵犯原告涉案专利权的抗辩理由，本院不予支持。

关于二被告的民事责任承担问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，鸿润公司为生产商，新天批发部为销售商，庭审中，鸿润公司承认新天批发部销售的产品来源于鸿润公司，且认可新天批发部不知产品是否侵权，但没有提供相应证据，依据法律规定，新天批发部不能免除赔偿责任。

原告要求二被告停止侵权，鸿润公司承担赔偿责任的诉讼请求，本院予以支持。

关于赔偿损失的数额。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，因原告没有提供其因被告侵权所受到的损失或被告因侵权所获得利益的证据，亦无专利许可使用费可供参考。

本院综合考虑涉案专利的类别和价值、被告侵权行为的情节和后果，被告的生产、经营规模、主观过错程度、原告为制止侵权行为支付的合理费用等因素，酌定被告鸿润公司赔偿原告损失7万元，被告新天批发部赔偿原告损失2000元。

被告新天批发部经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本院在查明案件事实的基础上依法作出缺席判决。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告济源市鸿润饮品有限公司立即停止制造、销售侵犯原告雷保宽ZL201730079750.7号“瓶子（千百知1）”外观设计专利权产品的行为；

二、被告济源市鸿润饮品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告雷保宽经济损失7万元；

三、被告衡阳市雁峰区新天添鑫食品批发部立即停止销售原告雷保宽ZL201730079750.7号“瓶子（千百知1）”外观设计专利产品；

四、被告衡阳市雁峰区新天添鑫食品批发部于本判决生效之日起十日内赔偿原告雷保宽经济损失2000元；

五、驳回原告雷保宽的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2900元，由原告雷保宽负担1000元，被告济源市鸿润饮品有限公司负担1900元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省高级人民法院。