广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终1923号上诉人（原审被告）：广州市黄埔区新高宝工艺玻璃有限公司，住所地：广东省广州市黄埔区茅岗坑田村北（原粮食局米面加工厂之二）。

法定代表人：林鲜艳，总经理。

委托诉讼代理人：林在学，广东博浩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：郑州恒昊玻璃技术有限公司，住所地：河南省郑州经济技术开发区第二十二大街121号。

法定代表人：李金钟，董事长。

委托诉讼代理人：刘志伟，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。

上诉人广州市黄埔区新高宝工艺玻璃有限公司（以下简称新高宝公司）因与被上诉人郑州恒昊玻璃技术有限公司（以下简称恒昊公司）侵害外观设计专利权纠纷一案,不服广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第1468号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭进行了审理。

新高宝公司委托诉讼代理人林在学，恒昊公司委托诉讼代理人刘志伟到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

新高宝公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回恒昊公司的诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费由恒昊公司负担。

事实和理由：1.侵权比对应将本案专利与被诉侵权产品实物对比，一审只比对公证书的图片而未比对实物。

2.本案侵权系白云分公司所为。

一审遗漏了白云分公司参加诉讼，违反《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第一百七十一条的规定，属严重违反法定程序，依法应当发回重审。

一审法院剥夺白云分公司的诉权，架空了分公司可以作为诉讼当事人并可以对外承担法律义务的法律规定，适用法律错误。

新高宝公司只应对分公司的债务承担补充责任。

3.被诉侵权产品实施的是现有设计。

一审开庭后新高宝公司找到涉案专利图案的原创者和第一使用者，是第一使用者将该外观推广到市场。

第一使用者可以出庭作证证明。

请求二审法院对现有设计所涉画册进行鉴定。

本案专利已经由新高宝公司于2016年11月15日提起无效宣告请求，请求二审法院延期审理本案。

4.一审判赔数额过高。

被诉侵权产品才花费491元，利润甚微。

恒昊公司辩称，产品实物在公证处封存后由我方拿回郑州。

我方虽未向法庭出示实物，但公证书所附图片清晰，可以进行比对。

新高宝公司的无效宣告请求在本案起诉后一年半才提起，不符合中止审理的条件，有拖延诉讼之嫌，不应中止审理。

证人不能证明本案专利在申请日以前已经公开。

鉴定画册毫无意义。

新高宝公司提出的现有设计抗辩不成立。

一审认定事实清楚，适用法律正确，判赔合理，请求维持原判。

2015年7月16日，恒昊公司向一审法院起诉，请求判令新高宝公司：1.停止制造、销售、许诺销售侵权产品；

2.赔偿恒昊公司经济损失及合理支出合计20万元；

3.承担本案的诉讼费用。

一审法院查明事实如下：恒昊公司是专利号为ＺＬ20093011××××.7，名称为“玻璃（赫利乌斯）”外观设计专利的专利权人。

该专利申请日为2009年12月2日，授权公告日为2010年8月25日，分类号为05-06，最近一次缴纳年费的时间为2015年9月8日。

该专利授权公告图片如下：恒昊公司为证明新高宝公司的侵权事实，提交了广东省广州市萝岗区公证处（2014）粤广萝岗第5718号公证书及公证购买的实物为证。

该公证书记载该公证处公证人员随恒昊公司委托代理人于2014年8月14日来到位于广州市白云区良田镇金盆村金盆中路12号的“新高宝工艺玻璃有限公司”购买了玻璃共17块，取得单号为XOUT011107的《送货单》、编号为0025271的《收据》、《中国银联POS签购单》、“曾美丽”名片各一张，《新高宝.产品选购手册2013》两本，《高档装饰艺术玻璃板材1000余项国家专利产品》一本，公证人员对相关门面、门牌等进行拍照。

购买结束后，上述人员一行将上述所购买的商品运至位于从化市的一家小工厂，恒昊公司委托代理人对其中的一块玻璃切割出两小块，公证人员对切割所得的小块玻璃进行封存、拍照后，将该封存物交恒昊公司委托代理人保管。

购买及运输过程均由公证人员现场监督，与公证书相粘连的《送货单》等物品的复印件与前述物品原件内容相符。

上述《收据》盖有“广州新高宝玻璃经营部收据专用章”，《中国银联POS签购单》上显示的商户名称是新高宝公司、“曾美丽”名片显示其为“广州新高宝工艺玻璃有限公司”区域客服，《新高宝.产品选购手册2013》介绍“广州（市）新高宝工艺玻璃有限公司”是专业从事高中档工艺装饰玻璃研发、销售的高薪技术企业，在2006年、2008年在国内行业协会举办的中国艺术玻璃评比活动中获奖，2012年度被评选为“中国十大玻璃品牌”等。

上述名片和宣传册介绍的地址是上述购买地址，即“广州市白云区良田镇金盆村金盆中路12号”。

公证书显示被诉侵权产品图片如下：新高宝公司对恒昊公司上述证据的真实性无异议，但认为上述销售地址是白云分公司的地址，其不是销售主体，因此恒昊公司诉讼对象错误，为此新高宝公司提交了白云分公司的营业执照为证。

该证据显示白云分公司的机构类型是“有限责任公司分公司（自然人独资）”（企业非法人），负责人是“林鲜艳”，成立于2010年11月30日，经营范围是非金属矿物制品业。

恒昊公司对新高宝公司该证据无异议，但认为《中国银联POS签购单》上显示的商户名称是新高宝公司，可推断上述购买地址就是新高宝公司的实际经营地址。

庭审中，恒昊公司请求以公证书显示的被诉侵权产品图片与其专利授权公共图片进行比对。

经比对，恒昊公司认为被诉侵权设计与其专利相同。

新高宝公司比对后认为：恒昊公司专利图案为大叶子中间包了一个花骨朵，然后由花骨朵向外发射四条线，四个花骨朵图案底部相接上下左右对称排列，四个花骨朵图案和构成一个近似正方形的元素图案，该元素图案重复排列，是公开专利的惯常手法，不具有新颖性；

被诉侵权设计没有花骨朵，而是纯粹的叶子，小叶子内有一环状菱形，故两者区别显著。

恒昊公司又指出公证书所附的宣传册第12页上方的图片可证明新高宝公司实施了许诺销售侵权产品的行为，双方关于该图片展示的外观设计的比对意见与被诉侵权设计相同。

新高宝公司提出现有设计抗辩，提交了以下两份比对文件为证：1.公开日为2008年3月26日、专利号为ＺＬ20073009××××.4、名称为“墙纸（37）”、分类号为05-06的外观设计专利文献；

2.公开日为2010年5月5日、专利号为ＺＬ20093005××××.7、名称为“包装纸（4）”的外观设计专利文献资料为证。

恒昊公司对该两证据的真实性无异议，但对关联性有异议，认为专利产品的类别不同，并认为比对文件1主视图看不清楚，整体视觉与被诉侵权设计既不相同，也不相似；

比对文件2无法证明涉案设计是惯常设计。

本案中，恒昊公司请求法院酌定赔偿数额。

恒昊公司称为本案及一审法院受理其起诉新高宝公司侵犯其另一专利权的案件[(2015)粤知法专民初字第1467号]共同支出购买产品费用11029元、公证费1650元、装运费1800元、照片打印费90元，上述维权合理费用应在两案分摊后由新高宝公司赔偿，并提供了相关单据为证。

新高宝公司认为恒昊公司就涉案产品仅仅花费491元，即使包括公证费等费用，恒昊公司总支出不超过2000元，认为即使构成侵权，恒昊公司主张20万元赔偿额明显不合理。

新高宝公司成立于2009年1月22日，机构类型是企业法人，法定代表人“林鲜艳”，注册资本50万元，经营范围是玻璃工艺制品制造等。

一审法院认为：恒昊公司是专利号为ＺＬ20093011××××.7、名称为“玻璃（赫利乌斯）”外观设计专利的专利权人，其合法权益应受法律保护。

任何单位或者个人未经许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售其专利产品。

恒昊公司提供的公证书真实、合法与本案有关联性，应予采纳。

根据公证书的内容，涉案的销售单据及当事人的陈述等证据，可证实位于广州市白云区良田镇金盆村金盆中路12号的“广州（市）新高宝工艺玻璃有限公司”门店销售了被诉侵权产品。

再结合公证书所附的宣传册的内容，可确认该“广州（市）新高宝工艺玻璃有限公司”亦实施了生产和许诺销售被诉侵权产品的行为。

至于上述被诉侵权行为的实施主体，考虑到：①涉案销售收据公章显示销售主体是“广州新高宝玻璃经营部”；

②《中国银联POS签购单》显示的商户名称（收款单位）是新高宝公司；

③涉案名片显示和宣传册介绍的是“广州（市）新高宝工艺玻璃有限公司”，而新高宝公司将其全称省略“黄埔区”三字，对外自称“广州（市）新高宝工艺玻璃有限公司”符合生活常识；

④新高宝公司与白云分公司存在总公司与分公司的关系，新高宝公司登记的经营场所在黄埔区，为远离市区的非商业地段，其借用下属公司经营场所作为销售门店存在较大合理性；

⑤相对于白云分公司，新高宝公司的成立时间、经营范围及规模等与宣传册的内容更能吻合，故一审法院认为尽管销售被诉侵权产品的地址与新高宝公司登记的营业地址不符，但上述证据可相互印证，所形成证据链均指向上述“广州（市）新高宝工艺玻璃有限公司”实即新高宝公司。

新高宝公司称被诉侵权行为的实施者系其白云分公司仅基于涉案销售地址是白云分公司的注册经营场所，鉴于新高宝公司该证据为孤证，未能形成优势证据，故一审法院对新高宝公司自辩被诉侵权产品实系白云分公司销售，其非本案适格被诉主体，未实施被诉侵权行为的意见不予采纳。

恒昊公司指控新高宝公司生产、许诺销售和销售了被诉侵权产品有事实依据，予以采纳。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

本案中，涉案专利为外观设计专利，被诉侵权产品与专利产品为同类产品。

经比对，被诉侵权设计的图案虽以叶子为元素，但叶子卷曲、舒展及其组合如花骨朵般，小叶子内形成的环状菱形虽与涉案专利花朵形成的心形不同，但在整体视觉效果上，被诉侵权设计与恒昊公司专利图案均呈现为大叶子中间包了一个花骨朵，然后由花骨朵向外发射四条线，四个花骨朵图案底部相接上下左右对称排列，四个花骨朵图案和构成一个近似正方形的元素图案。

考虑到玻璃工艺装饰的有限设计空间，一审法院认为该两设计在整体视觉无实质性差异，应认定为相同。

恒昊公司主张被诉侵权设计落入了其涉案专利的保护范围事实依据充分，予以采纳。

新高宝公司认为不相同也不近似的辩解意见不能成立，予以驳回。

《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定：本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

恒昊公司涉案专利申请日为2009年12月2日，新高宝公司作为现有设计证据提交的比对文件2所涉专利的公开日为2010年5月5日，迟于恒昊公司涉案专利的申请日，故比对文件2公开的设计不属于上述法律规定的现有设计，新高宝公司该抗辩意见不符合上述法律规定，一审法院不予采纳。

至于比对文件1，其所涉专利的公开日为2008年3月26日，早于恒昊公司专利申请日；

该专利产品虽是墙纸，但与恒昊公司专利类型相同，符合上述法律规定，可接纳作为本案现有设计的比对证据。

经比对，比对文件1公开的设计中枝叶卷曲呈收缩状，被诉侵权设计的枝叶舒展，脉络清晰，两者的整体视觉差异明显，新高宝公司称被诉侵权产品采用的是比对文件1公开的设计的辩解意见不能成立。

另外，新高宝公司提供的两比对文件所示图案均与恒昊公司专利设计差距较大，新高宝公司称恒昊公司专利设计属于惯常设计没有事实依据，亦不予采纳。

综上所述，新高宝公司未经专利权人许可，为生产经营目的实施该专利，生产、许诺销售、销售了侵犯恒昊公司专利权的产品。

恒昊公司诉请其立即停止侵权行为，赔偿经济损失合法有据，依法应予支持。

关于赔偿数额。

恒昊公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或新高宝公司因侵权所获得的利益，请求在法定赔偿的范围内酌定赔偿数额。

一审法院综合考虑涉案专利的类型，被控侵权产品的销售价格，新高宝公司侵权行为涉及生产、许诺销售和销售，新高宝公司的生产经营规模，以及本案与(2015)粤知法专民初字第1467号的关系等因素，酌定新高宝公司应赔偿恒昊公司经济损失35000元（已含恒昊公司合理维权费用支出）。

恒昊公司诉讼请求超出上述数额的部分，一审法院予以驳回。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定,一审法院判决:新高宝公司于判决发生法律效力之日起停止生产、销售、许诺销售侵害恒昊公司专利号为ＺＬ20093011××××.7、名称为“玻璃（赫利乌斯）”外观设计专利权的产品；

二、新高宝公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿恒昊公司经济损失35000元；

三、驳回恒昊公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，由恒昊公司负担1774元，新高宝公司负担2526元。

本院二审期间，新高宝公司为支持其上诉主张，向本院提交广州市飞天玻璃工艺科技有限公司（以下简称飞天公司）宣传图册并向本院申请刘某出庭作证，主张该宣传图册第15-17页已公开被诉侵权设计，被诉侵权产品实施的是现有设计。

经庭审询问，刘某的证言主要内容归纳为：1.原飞天公司由于股东变更，更名为广州皇安建材科技有限公司，更名时间不详，但公司员工未变，刘某曾任飞天公司大区销售经理，现是广州皇安建材科技有限公司员工；

2.该宣传图册是2008年底飞天公司委托青蛙广告公司印刷的，2009年前与该图册第15-17页图案相同的产品已经推向市场，飞天公司在全国有两百多个经销商，有该宣传图册的经销商都知晓飞天公司的产品；

3.出庭作证是个人行为，不代表公司。

经质证，恒昊公司不认可证人刘某证言的真实性，认为该图册并非公开出版物，没有记载发行时间，有无向市场流通不能确定，即使是向经销商发放也不构成法律意义上的发行；

且飞天公司的主体是否存在不能确定，飞天公司也没有委托其作陈述，对其关联性不予认可，现有设计抗辩不能成立。

本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，广州市黄埔区新高宝工艺玻璃有限公司白云分公司，成立于2010年11月30日，营业场所为广东省广州市白云区良田镇金盆村三社金盆中路上横葫芦岭前（自编一号），负责人为林鲜艳。

新高宝公司一审庭审中陈述被诉侵权产品的销售地址是其白云分公司的地址。

新高宝公司在本案一审、二审中均坚持认为被诉侵权产品系该分公司销售，应由分公司承担责任。

恒昊公司未书面提出追加白云分公司为被告的请求，在一审庭审中，恒昊公司当庭提出追加白云分公司为被告，一审当庭裁决不同意追加。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

恒昊公司为本案外观设计专利权人，本案外观设计专利为有效专利，依法应受法律保护。

综合新高宝公司的上诉意见，本案二审争议的焦点是：1.一审未予追加白云分公司为当事人是否构成程序违法应予发回重审；

2.新高宝公司提出的现有设计抗辩是否成立；

3.一审判赔数额是否合理。

（一）关于一审未予追加白云分公司为当事人是否构成程序违法应予发回重审的问题民事诉讼法第四十八条第一款规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。

《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条规定，民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括依法成立并领取营业执照的法人的分支机构等。

据此，依法成立并领取营业执照的法人的分支机构可以作为民事诉讼的当事人，能够以自己的名义向人民法院起诉或应诉，独立行使诉讼权利，履行诉讼义务。

民事诉讼法未要求依法成立并领取营业执照的法人的分支机构必须作为民事诉讼的当事人，从而赋予了原告选择的权利。

是否起诉依法成立并领取营业执照的法人的分支机构是原告的权利而非义务，原告也据此承担相应的诉讼风险。

审判实践中，法人的分支机构如果有较强的偿付能力，或者是有特殊的法律规定的，应当以分支机构为被告，而不以法人为被告。

因此，如无特殊的法律规定，显然原告在选择被告时，将依法成立并领取营业执照的法人分支机构和法人均列为被告可最大限度保障自己的诉讼利益，同时也便于人民法院查清案情，区分二者的内外责任。

一审法院在恒昊公司当庭提出追加白云分公司为被告的情况下，应尊重恒昊公司的处分权。

法律并未要求民事诉讼主体必须为最终的民事责任主体，民事诉讼主体是否应当承担民事责任，是建立在经审理查明的案件事实的基础上确定的。

因此，一审法院未予追加白云分公司为本案被告，存在不妥。

但鉴于恒昊公司并未对此提出上诉，且即使被诉侵权行为系白云分公司所为，白云分公司作为领取营业执照的法人分支机构毕竟不是独立的民事责任主体，在其财产不足以单独承担民事责任时，仍应由新高宝公司代其承担民事责任。

本案公证购买被诉侵权产品的地址与白云分公司的营业场所并不一致，公证获取的证据所载明的市场主体名称与白云分公司也并不一致，本案证据并不能确凿无疑证明被诉侵权行为是白云分公司所为。

因此，一审从诉讼效率和实质公平角度考虑，未予追加白云分公司为被告，尚未构成严重违反法定程序，需要发回重审的法定事由。

据此，对于新高宝公司该上诉理由，本院不予支持。

（二）关于新高宝公司提出的现有设计抗辩是否成立的问题专利法第二十三条第四款规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

专利法第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。

现有设计包括申请日以前在国内外出版物上公开发表过、公开使用过或者以其他方式为公众所知的设计。

专利法意义上的出版物是指记载有设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间。

新高宝公司以飞天公司宣传画册第15-17页所载玻璃装饰镜图片为据并申请刘某出庭作证主张现有设计抗辩。

对此，本院认为，新高宝公司提交的宣传册不是公开出版物，没有印刷时间，其真实性和形成时间无法确定，不能确定是本案专利申请日之前已经存在。

证人刘某出庭对该宣传册的真实性和形成时间所作的证言，系孤证，其证言无其他证据印证，且其作证内容涉及其作为所述飞天公司职员的职务行为，没有飞天公司对其作证予以授权或者对其作证内容客观性予以确认，其证言内容的真实性无法确认。

在恒昊公司对其真实性予以否定的情况下，上诉人不能进一步提交证据证明该画册在涉案专利申请日以前已为公众所知，应承担举证不能的后果。

新高宝公司提出其实施的是现有设计的上诉理由依据不足，本院不予支持。

（三）关于一审判赔数额是否合理的问题新高宝公司上诉提出其销售被诉侵权产品获利甚微，一审判赔数额过高。

本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

鉴于恒昊公司没有证据证明其因侵权遭受的损失或者新高宝公司因侵权获得的全部利益数额，一审法院根据恒昊公司专利的类别、侵权产品的市场价值、新高宝公司侵权行为的性质、恒昊公司的维权费用等情节因素，酌情确定新高宝公司赔偿恒昊公司经济损失及合理维权支出共计35000元，符合法律的规定，判赔数额并无明显不当。

新高宝公司提出一审判赔数额不合理的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，新高宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费675元，由广州市黄埔区新高宝工艺玻璃有限公司负担。

本判决为终审判决。