广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终1799号上诉人（原审原告）：广州市荔湾区广雅幼儿园，住所地广东省广州市坦尾南路柏意巷*号。

法定代表人：林慧明，该幼儿园园长。

委托诉讼代理人：黎同珠，广东卓信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨书飙，广东卓信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：韶关市武江区广思雅实验幼儿园，住所地广东省韶关市武江区建设路**号。

法定代表人：刘金炎。

委托诉讼代理人：邹武峰，广东天行健律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林建军，广东天行健律师事务所律师。

上诉人广州市荔湾区广雅幼儿园（以下简称广州广雅幼儿园）因与被上诉人韶关市武江区广思雅实验幼儿园（以下简称实验幼儿园）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省韶关市中级人民法院（2016）粤02民初48号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

广雅幼儿园上诉请求：1.撤销一审判决；

2.判令实验幼儿园立即停止不正当竞争行为以及停止侵犯广州广雅幼儿园注册商标专用权的行为（包括但不限于停止使用与广州广雅幼儿园注册商标近似的标识，变更其幼儿园名称，不再使用与广州广雅幼儿园近似的字号）。

3.判令实验幼儿园在《韶关日报》上就其侵权行为刊登不少于7个工作日的声明，以消除影响；

4.判令实验幼儿园向广州广雅幼儿园赔偿经济损失人民币50万元，以及广州广雅幼儿园为制止侵权行为所支出的合理费用人民币5万元，共计55万元；

5.判令实验幼儿园承担本案一审及二审全部诉讼费用。

事实和理由：一、广州广雅幼儿园享有很高声誉，实验幼儿园构成不正当竞争。

（一）广州广雅幼儿园提供的证据足以证明其享有很高声誉，其“广雅”字号应该认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。

一所教学机构，其声誉如何，需要考量的主要因素并非校园有多大，分支机构有多少，学生有多少，而是其教学质量如何，师生是否获得社会各届认同。

广州广雅幼儿园创办于1999年3月，于2003年7月接管了原西场幼儿园，目前共有广雅、西场、柏悦湾三个园区，办学至今已经获得多项集体荣誉，其师生亦获得多项国家、省、市、区级别的奖项。

另外，广州广雅幼儿园还积极与社会各单位开展各种交流活动，和多个地区的同行互相学习，取长补短。

广州广雅幼儿园提交的证据足以证明广州广雅幼儿园在广东地区乃至全国范围内都享有很高的声誉，其成立伊始使用至今的“广雅”字号及商标无疑享有很高知名度，相关公众一提起“广雅”或者“广雅幼儿园”就会想到广州广雅幼儿园。

（二）实验幼儿园具有攀附广州广雅幼儿园“广雅”商标及字号的故意，且在实际中造成了混淆，构成不正当竞争。

1.实验幼儿园具有攀附“广雅”商标及字号的故意。

广州广雅幼儿园在实验幼儿园成立之时，已经办学十六年，期间学校及其师生获得多项国家、省、市、区级别的奖项，在广东地区已经享有很高声誉，其一直使用的“广雅”商标及字号在实验幼儿园成立之时已经在韶关市内享有知名度。

实验幼儿园与广州广雅幼儿园是同行，且两者所在地韶关市与广州市交通便利，经济、教育、文化领域交流频繁，实验幼儿园成立之时不可能不知道广州广雅幼儿园使用“广雅”商标及字号的情况，其使用“广雅”商标和字号、“广雅实验幼儿园”标识等，显然具有攀附广州广雅幼儿园“广雅”商标及字号的故意。

2.在广州广雅幼儿园使用的“广雅”商标和字号享有很高知名度的情况下，实验幼儿园使用“广雅”字号必然会造成混淆。

一审判决认定实验幼儿园在微信公众平台及其正门、校车、宣传手册上使用“广雅实验幼儿园”及含有“广雅”字样的标识，容易使相关公众将其误认为与广州广雅幼儿园有特定联系，构成商标侵权。

广州广雅幼儿园同意一审判决上述认定，同时还认为，正是因为实验幼儿园存在法院认定的上述行为，其在名称中使用了“广雅”字号，也是造成相关公众混淆的主要原因。

3.实验幼儿园通过使用“广雅”字号和商标、“广雅实验幼儿园”标识等，获取不正当的竞争优势。

实验幼儿园招生范围内有多家幼儿园与其竞争，家长们在选择时，就可能会以为实验幼儿园与广州广雅幼儿园存在特定联系而优先考虑选择实验幼儿园，这就造就了实验幼儿园的竞争优势，但这优势并非来源于其自身诚实付出，而是攀附广州广雅幼儿园所得的。

总而言之，实验幼儿园通过攀附广州广雅幼儿园所使用的“广雅”商标和字号，不正当地获取了竞争优势，已经构成了不正当竞争。

二、实验幼儿园变更其字号为“广思雅”，使用“广思雅”商标，依然会造成混淆，构成商标侵权和不正当竞争。

实验幼儿园即便一审庭后变更其字号为“广思雅”，使用“广思雅”标识，但由于广州广雅幼儿园的“广雅”商标及字号享有很高知名度，相关公众依然会以为实验幼儿园与广州广雅幼儿园存在特定的联系，依然会损害广州广雅幼儿园的权益，构成商标侵权和不正当竞争。

三、实验幼儿园应当承担更重的赔偿责任，并刊登声明消除影响。

（一）在确定赔偿数额时，应考虑下列因素：1.实验幼儿园的经营情况。

实验幼儿园位处韶关市发达地区，每学期的利润不菲。

广州广雅幼儿园曾致电实验幼儿园询问其收费情况，获悉实验幼儿园现有超过150名学员（庭审中实验幼儿园称其有130名学生），每名学员每学期学费4500元，每个月伙食费280元，床上用品980元。

实验幼儿园成立于2015年5月7日，至广州广雅幼儿园起诉时已经开学两个学期，换言之，这150名学员已经交了两个学期学费及伙食费约8个月。

故每名学员已经缴费12220元，实验幼儿园成立以来总收入不少于1833000元。

保守估计实验幼儿园的获利已经超过广州广雅幼儿园要求赔偿的金额50万元。

2.实验幼儿园侵权的主观故意。

如前所述，实验幼儿园成立之时即有攀附广州广雅幼儿园商标和字号的故意，且变更其字号和商标为“广思雅”后依然会造成混淆，其试图利用广州广雅幼儿园多年累积的声誉谋取不正当竞争优势之心不改，其主观恶意很明显。

3.广州广雅幼儿园商标和字号的知名度及为制止侵权行为支付的合理费用。

如前所述，广州广雅幼儿园使用的“广雅”商标和字号享有很高知名度，凝聚了广州广雅幼儿园多年累积的声誉，应该受到尊重和保护。

另外，广州广雅幼儿园已经支付了律师费5万元，还有差旅费约2000元，这些费用均属于为制止侵权行为支付的合理费用。

综合以上因素，一审判决实验幼儿园赔偿广州广雅幼儿园经济损失8万元，明显偏低，不合理，应当予以纠正。

（二）关于刊登声明消除影响的问题。

实验幼儿园刻意攀附广州广雅幼儿园的声誉，已经造成相关公众混淆，使得相关公众以为广州广雅幼儿园为了赚钱不顾声誉到处乱开分园或者许可他人使用“广雅”商标，严重损害广州广雅幼儿园的声誉。

所以，广州广雅幼儿园要求实验幼儿园在《韶关日报》刊登声明消除影响是有事实和法律依据的，应该获得支持。

综上所述，请求二审法院撤销一审判决，依法做出改判。

实验幼儿园辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依驳回广州广雅幼儿园的上诉请求，维持原判。

二、实验幼儿园知道侵犯了广州广雅幼儿园的商标权后及时变更了名称和户外广告宣传等相关标识，对广州广雅幼儿园不构成恶意侵权，没有给其带来任何损失。

（一）实验幼儿园2015年5月开办幼儿园时并知道广州广雅幼儿园已经注册了“广雅”商标，使用“广雅实验幼儿园”这一名称纯属巧合，在一审时知道对广州广雅幼儿园构成侵权后，及时将名称变更为“韶关市武江区广思雅实验幼儿园”，没有恶意使用“广雅”商标搭便车的故意。

（二）实验幼儿园从开办幼儿园到知道自己对广州广雅幼儿园构成侵权不足一年，实验幼儿园经营的时间短，规模小，距离广州市200多公里，并未对广州广雅幼儿园造成任何损失。

三、实验幼儿园的主体不适格，不构成不正当竞争，且没有影响广州广雅幼儿园的声誉，无须刊登广告消除影响。

（一）实验幼儿园主体不适格。

反不正当竞争法规定的主体是指从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人。

实验幼儿园属于民办非企业单位，根据民办教育促进法的规定：民办教育事业属于公益性事业。

可见，实验幼儿园依法属于非盈利性的非企业单位，不属于经营者，非经营者不是竞争行为主体，所以也不能成为不正当竞争行为的主体。

（二）广州广雅幼儿园不属于具有一定知名度、为相关公众所知悉的企业名称，故实验幼儿园对其不构成不正当竞争。

（三）实验幼儿园未进入广州市或在其他地区经营幼儿园，在一审时认识到自己构成商标侵权后，主动、及时地变更了名称为广思雅实验幼儿园，足以与广州广雅幼儿园的商标相区分，进一步证明实验幼儿园没有利用“广雅”字号搭便车的恶意。

广州广雅幼儿园向一审法院起诉请求判令：1.实验幼儿园立即停止不正当竞争行为以及停止侵犯广州广雅幼儿园名称权、商标专用权的行为(包括但不限于停止使用与广州广雅幼儿园注册商标相同或者近似的标识，变更其幼儿园名称，不再使用与广州广雅幼儿园相同或者近似的字号)。

2.实验幼儿园在《韶关日报》上就其侵权行为刊登不少于7个工作日的声明，以消除影响；

3.实验幼儿园向广州广雅幼儿园赔偿经济损失人民币50万元，以及广州广雅幼儿园为制止侵权行为所支出的合理费用人民币5万元，共计55万元；

4.实验幼儿园承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：广州广雅幼儿园在中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）注册了第3241705号“”商标，注册有效期为：2003年10月7日至2013年10月6日止，核定服务项目（第41类）：幼儿园。

2013年8月13日，经国家商标局核准第3241705号商标续展注册有效期至2023年10月6日。

实验幼儿园成立于2015年3月18日，是民办非企业单位，名称为“韶关市武江区西河镇广雅实验幼儿园”，业务范围是幼儿教育，开办资金是2万元，学校类型是幼儿园，2016年6月17日，实验幼儿园变更名称为“韶关市武江区广思雅实验幼儿园”，学校类型为幼儿园。

实验幼儿园在微信公众平台及在该幼儿园正门、校车、宣传手册上均标有“广雅实验幼儿园”及“”图形，该图形的文字及拼音均为“广雅”。

广州广雅幼儿园是事业单位，业务范围是为学龄前儿童提供保育及教育服务，经费来源为财政核拨，开办资金为25.9万元，举办单位是广州市荔湾区教育局。

广州广雅幼儿园提供了其师生取得的教学成绩的获奖证书及其被中国品牌学校评选委员会、中国品牌学校网评为2006年中国品牌学校（幼儿园）的荣誉证书与其曾列入广州地区“绿色学校”、优秀家长学校等的名单的相关证书、材料。

2016年3月14日，广州广雅幼儿园与广东卓信律师事务所签订了一份委托代理合同，该合同约定：广州广雅幼儿园因实验幼儿园涉嫌侵犯其注册商标专用权、名称权及不正当竞争委托广东卓信律师事务所进行诉讼维权，广州广雅幼儿园同意支付前期律师费5万元，后期律师费为以获赔金额扣除5万元后的30%计，律师费不包括广州市以外的差旅费、调查费，同日，广东卓信律师事务所出具客户名称是广州广雅幼儿园的律师费发票，金额为5万元。

在庭审中，实验幼儿园认可其有130名学生。

实验幼儿园提供的其自行编制的会计报表，广州广雅幼儿园对此不予认可，且无相关原始凭证支持，故一审法院对此不予采信。

一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。

广雅幼儿园是第3241705号商标的商标权人。

其权利应受到法律保护。

本案的焦点是实验幼儿园是否侵犯广雅幼儿园的注册商标专用权、名称权及是否构成不正当竞争。

《中华人民共和国商标法（2013年修正）》第三条第一款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

”第五十七条第一款第二项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

”《中华人民共和国商标法实施条例（2014年修订）》第七十六条的规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

”本案中，当事人双方服务项目均为幼儿园，实验幼儿园未经广州广雅幼儿园同意，在微信公众平台及其正门、校车、宣传手册上使用“广雅实验幼儿园”及含有“广雅”字样的标识，容易使相关公众将其误认为与广州广雅幼儿园有特定的联系，故实验幼儿园的行为构成侵犯广州广雅幼儿园注册商标专用权的行为。

关于实验幼儿园是否应承担赔偿责任的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”实验幼儿园在本案审理期间没有以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩，也未提供证据证实其经广州广雅幼儿园同意使用其注册商标专用权，亦未提供证据证实其向广州广雅幼儿园交纳了商标使用许可费，故实验幼儿园的服务行为不具备法定免除赔偿责任的条件，应承担赔偿责任。

至于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”由于当事人双方均未能举证证明实验幼儿园侵权获利情况，也不能证明广州广雅幼儿园因侵权所受的损失，注册商标许可使用费又难以确定，一审法院综合考虑实验幼儿园的经营主体、宣传方式、招生量、经营规模和影响等情节，以及广州广雅幼儿园涉案注册商标的知名程度、为制止侵权行为支付的合理开支等因素，酌情确定由实验幼儿园赔偿8万元给广州广雅幼儿园。

关于实验幼儿园是否存在侵犯广州广雅幼儿园名称权及是否构成不正当竞争的问题，本案中，实验幼儿园使用了广州广雅幼儿园名称中的字号“广雅”，但双方的营业地、登记地、营业范围分属不同的登记机关管辖，且地理位置为不同的行政区域，故广州广雅幼儿园的名称保护范围应在广州地区。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第一款第三项的规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；

”及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条：“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’。

具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’。

”本案中，广州广雅幼儿园认为其属于具有一定市场知名度，为相关公众所知悉，但其提供的证据不足以证实上述情况，故对广州广雅幼儿园认为实验幼儿园侵犯其名称权及构成不正当竞争的诉讼请求不予支持。

因广州广雅幼儿园未提交证据证实其因实验幼儿园的侵权行为而致声誉受损，故对其要求实验幼儿园刊登声明消除影响的诉请，不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第三条第一款、第五十七条第一款第二项、第六十三条第一、三款、第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第一款第三项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国商标法实施条例（2014年修订）》第七十六条的规定，判决如下：一、实验幼儿园应于判决发生法律效力之日起停止侵犯第3241705号“”注册商标权专用权的行为（具体指停止使用“广雅”标识）；

二、实验幼儿园应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿广州广雅幼儿园经济损失8万元（含合理费用）；

三、驳回广州广雅幼儿园的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费9300元，由广州广雅幼儿园负担2000元，实验幼儿园负担7300元。

经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。

二审庭审时，实验幼儿园提供了4张照片，证明其在一审诉讼过程中已经停止侵犯广州广雅幼儿园的商标，实验幼儿园没有侵权的主观故意。

上述照片显示，在幼儿园大门处有“广思雅实验幼儿园”字样、“广思雅实验幼儿园韶关市星辰青少年足球俱乐部幼儿足球启蒙基地”、“广思雅实验幼儿园幼儿一日生活流程”等。

广州广雅幼儿园对其真实性、合法性予以认可，但认为即使实验幼儿园变更了名称，仍然与广州广雅幼儿园的商标和字号近似，仍然会导致相关公众的混淆或者产生不当影响，仍然构成商标侵权和不正当竞争。

本院认为，本案系侵害商标权和不正当竞争纠纷。

综合广州广雅幼儿园的上诉理由和实验幼儿园的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点主要是：实验幼儿园使用“韶关市武江区西河镇广雅实验幼儿园”名称是否构成不正当竞争；

实验幼儿园变更名称为“韶关市武江区广思雅实验幼儿园”后是否仍然构成商标侵权和不正当竞争；

一审判决确定的赔偿数额是否明显偏低。

一、关于实验幼儿园使用“韶关市武江区西河镇广雅实验幼儿园”名称是否构成不正当竞争的问题实验幼儿园辩称其属于民办非企业单位，不属于经营者，不是反不正当竞争法所规定的主体，因此不是本案适格的当事人。

对此本院认为，虽然《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”、“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”，但从该法第一条“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”的规定来看，其立法目的在于保护公平竞争，制止不正当竞争行为，维护社会主义市场经济秩序，因此，只要提供商品或者服务的法人、其他组织和个人，都应当作为反不正当竞争法上的主体看待，其所从事的此类行为均应当受到反不正当竞争法的调整和规制。

根据《中华人民共和国民办教育促进法》第二条第一款和第五十一条的规定，民办教育事业属于公益性事业；

民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。

本案中，实验幼儿园属于民办非企业单位，提供幼儿教育服务，与广州广雅幼儿园等提供幼儿教育服务的主体之间存在竞争关系，因此，应纳入我国反不正当竞争法调整和规制的范围，实验幼儿园认为其不是本案适格的主体，理由不成立，本院不予支持。

广州广雅幼儿园上诉认为实验幼儿园使用“韶关市武江区西河镇广雅实验幼儿园”名称侵害了其“广雅”字号权，构成不正当竞争。

对此本院认为，广州广雅幼儿园的“广雅”字号是否受我国反不正当竞争法保护，其前提条件必须是该字号具有一定的知名度、为相关公众所知悉，而且对其保护力度与其知名度成正比关系，即知名度越高，对其保护的力度就越强。

而在判断其是否具有知名度以及知名度的强弱时，应当考虑广州广雅幼儿园成立的时间，招生的规模、范围，教学质量，学校及其师生获得的各种荣誉，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名字号受保护的情况等因素，进行综合判断。

本案中，广州广雅幼儿园成立于1999年，属于事业单位，举办单位为广州市荔湾区教育局，地址位于广州市荔湾区坦尾南路柏意巷8号。

根据1996年原国家教育委员会发布的《幼儿园工作规程》的规定，幼儿园规模以有利于幼儿身心健康，便于管理为原则，不宜过大，因此幼儿园一般以招收附近居民子女入园为主。

广州广雅幼儿园自称目前设有广雅、西场、柏悦湾三个园区，但均位于广州市荔湾区，因此，广州广雅幼儿园的办学规模、招生地域均有限。

虽然广州广雅幼儿园提供了幼儿园本身及其师生获得国家、省、市、区的多种荣誉称号，但主要是单项以及广州市及其辖区荔湾区的荣誉称号。

此外，广州广雅幼儿园没有提供充分证据证明其进行过大量的、持续的、广泛的宣传。

综上，现有证据不足以证明广州广雅幼儿园在实验幼儿园成立前其知名度已经覆盖到实验幼儿园所在的区域广东省韶关市。

广州广雅幼儿园主张其知名度已经覆盖到韶关市，缺乏充分的事实依据，本院不予采信。

实验幼儿园于2015年3月18日经韶关市武江区教育局批准成立，位于广东省北部山区城市，距离广州市二百多公里，其招生对象主要是附近居民子女，与广州广雅幼儿园的招生对象一般不会发生交叉重叠，不足以使相关公众对服务的来源产生误认，包括误认为与广州广雅幼儿园具有许可使用、关联关系等特定联系，一审法院据此认定实验幼儿园没有侵害广州广雅幼儿园的字号权，不构成不正当竞争，该认定并无不当，本院予以维持。

二、关于实验幼儿园变更名称为“韶关市武江区广思雅实验幼儿园”后是否仍然构成商标侵权和不正当竞争的问题实验幼儿园于2016年6月17日经韶关市武江区教育局批准，变更名称为“韶关市武江区广思雅实验幼儿园”。

广州广雅幼儿园主张实验幼儿园在其大门等处使用“广思雅幼儿园”标识，侵害了其“广雅”商标权。

本院对此认为，将“广思雅”标识与“广雅”商标进行比对，以相关公众的一般注意力为判断标准，二者无论是在字数、还是在读音、含义等方面既不同也不近似，实验幼儿园即使在其大门等处突出使用“广思雅”标识，亦不侵害广州广雅幼儿园“广雅”注册商标专用权。

由于实验幼儿园使用“韶关市武江区西河镇广雅实验幼儿园”的名称没有侵害广州广雅幼儿园的字号权，不构成不正当竞争，其使用变更后的幼儿园名称，与广州广雅幼儿园的名称相比，二者区别更大，因此，广州广雅幼儿园主张实验幼儿园使用变更后的名称构成不正当竞争，理由不成立，本院不予支持。

三、关于一审判决确定的赔偿数额是否明显偏低的问题本案中，广州广雅幼儿园关于实验幼儿园侵害其“广雅”注册商标专用权的主张成立，但关于实验幼儿园构成不正当竞争的主张不成立，因此实验幼儿园仅须就商标侵权承担停止侵权和赔偿经济损失的民事责任。

由于广州广雅幼儿园因被侵权所受到的实际损失、实验幼儿园因侵权所获得的利益均难以确定，也没有商标许可使用费可以参照，因此一审法院综合考虑实验幼儿园的经营主体、宣传方式、招生数量、经营规模和影响等情节，以及广州广雅幼儿园涉案注册商标的知名程度、为制止侵权行为支付的合理开支等因素，酌情确定由实验幼儿园赔偿广州广雅幼儿园经济损失和合理费用共计人民币8万元。

广州广雅幼儿园上诉认为一审法院确定的赔偿数额过低，主要理由是：1.实验幼儿园每学期获利不菲；

2.实验幼儿园侵权的主观故意明显。

关于广州广雅幼儿园第一个理由，本院认为，首先，广州广雅幼儿园主张实验幼儿园现有学生超过150人，只是推测，并没有确切的证据。

其次，依据《中华人民共和国民办教育促进法》第二条第一款和第五十一条的规定，民办教育事业属于公益性事业，民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，出资人才可以从办学结余中取得合理回报。

虽然实验幼儿园向各位学生收取了学费、伙食费、床上用品费等相关费用，但出资人必须在扣除上述规定的各项费用后才能取得回报，双方当事人并没有提供证据证明实验幼儿园的办学成本等相关费用的具体情况，故广州广雅幼儿园认为实验幼儿园两学期所获得的利益已经超过50万元，缺乏事实依据，本院不予支持。

关于广州广雅幼儿园第二个理由，本院认为，正如前面所述，广州广雅幼儿园“广雅”商标的知名度并不高，现有证据不足以证明实验幼儿园具有攀附“广雅”商标商誉的主观恶意，而且实验幼儿园在一审诉讼阶段就已经变更幼儿园名称和有关被诉侵权标识，已经积极采取停止侵权行为的措施。

故广州广雅幼儿园的该主张不成立，本院不予支持。

此外，广州广雅幼儿园未提供证据证明其因实验幼儿园的侵权而导致声誉受损，因此其上诉请求判令实验幼儿园在《韶关日报》刊登声明消除影响，理由不成立，本院不予支持。

综上所述，广州广雅幼儿园的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费9300元，由上诉人广州市荔湾区广雅幼儿园负担。

本判决为终审判决。