广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0604民初11962号原告：佛山市玖和家具有限公司，住所地广东省佛山市顺德区龙江镇仙塘村环村路21号之一四楼，统一社会信用代码914406060614950273。

法定代表人：危德凡，该公司总经理。

委托诉讼代理人：申艳，广东瑶琨律师事务所律师。

被告：汤新阳，男，1986年1月22日出生，汉族，住湖南省汝城县。

被告：汤新辉，男，1987年11月15日出生，汉族，住湖南省汝城县。

上列两被告的共同委托诉讼代理人：朱兵飞，江苏铭天律师事务所律师。

原告佛山市玖和家具有限公司（下称玖和公司）与被告汤新阳、汤新辉侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2016年11月10日立案后，依法适用普通程序，于2016年12月27日公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人申艳，两被告的共同委托诉讼代理人朱兵飞到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告玖和公司向本院提出诉讼请求：一、判令两被告向原告支付损失80万元；

二、判令两被告停止使用原告商标，停止不正当竞争以及其他侵权行为；

三、判令两被告在天猫、淘宝网站上赔礼道歉、消除影响；

四、本案诉讼费、保全费由两被告承担。

事实和理由：被告汤新阳原为商标“汤森”和商标“露维斯特”的注册登记人，后转让给原告并办理了公证及转让手续，原告即为上述两商标的合法所有权人。

但两被告在转让上述两商标后仍然继续使用上述两商标，经原告协商无果。

另，两被告在淘宝上注册一家网店（网络账号名为“小牛家具”），宣称原告的上述两家天猫网络店铺是其名下所有的，并以这两家网络店铺的名誉为担保，以高回报高佣金为诱饵，通过中介，雇用其他人为其新淘宝店面刷单，并在淘宝店上使用“汤森”和“露维斯特”商标，刷单金额高达300多万。

刷单后，两被告既没有发货，也没有兑现其高回报高佣金承诺。

为发泄怨气，两被告所雇用的刷单人员在原告上述两家天猫网络店铺作了大量的恶意评价，并利用网购可以七天退货的规定，不断在原告注册的网店上买货退货，致使原告名下的所有天猫网络店铺的名誉权和其相关联的经济权利遭到严重损害，原告因两被告的商标侵权行为和不正当竞争行为直接损失达100多万。

为此，原告特提起本案诉讼，请求法院判如所请。

诉讼中，原告明确其第二项诉讼请求中的“停止使用原告商标，停止不正当竞争行为”是指停止使用原告第13677655、8619470号注册商标，停止对外以原告名义、商标及资源开展经营，并明确放弃其第二项诉讼请求中“判令两被告停止其他侵权行为”的请求；

原告明确其第三项诉讼请求中的“在天猫、淘宝网站上赔礼道歉、消除影响”是指在天猫、淘宝网站首页及“小牛家具”淘宝店铺首页上赔礼道歉、消除影响。

被告汤新阳辩称，一、原告诉称的事实大部分与实际不相符，原告尚未取得涉案两注册商标的专用权。

原告于2013年1月成立，原股东为被告汤新阳、汤新辉及案外人陈晖，被告汤新阳担任法定代表人，公司经营范围为批发和零售业。

2013年4月，被告汤新阳通过购买的形式取得了第8619470号“露维斯特”注册商标专用权，2015年4月，被告汤新阳通过注册的形式取得了第13677655号“汤森”注册商标专用权。

被告汤新阳在经营原告公司期间，以原告公司名义于2013年4月注册了露维斯特旗舰店，于2014年2月在天猫商城注册了汤森家居旗舰店，经营范围均为家具销售。

2016年9月，被告汤新阳、汤新辉及案外人陈晖作为甲方，以原告公司名义将天猫商城的汤森家居旗舰店、露维斯特旗舰店（包括网店账号、店铺网址、支付宝认证名称）转让给了危德凡，双方签订了天猫店铺转让合同，并对相关事项进行了约定。

后原告公司股东变更为危德凡、黄红梅，由危德凡担任法定代表人。

2016年10月，被告汤新阳在公证处办理声明公证，同意将其注册的“汤森”“露维斯特”商标转让给原告公司，双方并签订了转让注册商标申请书，然而上述两注册商标的转让申请仍未被商标局核准和公告。

因此，原告尚未取得上述两注册商标专用权，应由其自行承担怠于履行商标转让申请手续的不利后果。

二、原告主张被告存在侵权和不正当经营的事实不成立。

“小牛家具”淘宝网店铺是被告汤新阳以个人名义于2011年6月注册的，2016年4月被告汤新阳取得第14307593号“小牛”商标专用权，经营范围是家具销售。

而被告汤新阳在2016年10月将“汤森”“露维斯特”商标转让给原告后，并未在“小牛家具”店铺销售带有“汤森”“露维斯特”商标字样的产品，该店铺也没有带有“汤森”“露维斯特”商标字样的商品链接内容。

被告汤新阳在经营“小牛家具”店铺过程中并不存在侵犯原告商标专用权及不正当经营的行为。

综上所述，请求驳回原告全部诉讼请求。

被告汤新辉辩称，被告汤新辉与汤新阳虽为兄弟关系，但被告汤新辉只是在原告公司股东变更前的一个挂名股东，并不参与原告公司的实际经营管理，被告汤新辉也并非涉案商标的权利人，对涉案商标的处分不清楚；

“小牛家具”店铺不是被告汤新辉注册，而是被告汤新阳注册的，原告提交的现有证据不能证明被告汤新辉是本案的共同侵权人。

因此，原告主张被告汤新辉存在侵害商标权及不正当竞争的事实不能成立，请求驳回原告全部诉讼请求。

诉讼中，两被告对原告玖和公司提交的原告营业执照、组织机构代码信息及两被告身份证复印件、第13677655号商标注册证、第8619470号商标注册证、转让注册商标申请书二份、商标代理委托书四份、（2016）粤江江海第8718号公证书、（2016）粤江江海第8717号公证书等证据的真实性无异议，原告玖和公司对两被告提交的天猫店铺转让合同、原告工商信息查询网页、转让注册商标申请书二份、商标代理委托书二份等证据的真实性无异议，因上述证据与本案待证事实相关联，本院均予以采信。

原告玖和公司还提交了两被告身份信息、侵权店铺信息、两被告用于刷单的支付宝及银行卡信息、刷单人员及刷单任务信息打印件共三页；

两被告侵权网店网页截图打印件八页、银行查询明细及汤新阳返款卡号信息打印件一页（原告称来源于刷单人员提供的网页、手机截图）；

报警回执，证明被告汤新阳以汤森旗舰店、被告汤新辉以露维斯特旗舰店的名义利用原告名义及已经转让的汤森商标、露维斯特商标在淘宝网上经营，雇佣刷单人员非法刷单，并在上述旗舰店的显要位置以原告的名义为经营主体，打着五年老店的旗号欺骗消费者；

原告因两被告的侵权及不正当竞争行为损失严重，向公安报警的事实。

两被告对两被告身份信息、刷单信息中被告汤新阳银行卡信息及汤森、露维斯特、小牛三个旗舰店的信息、报警回执的真实性无异议，对其他信息的真实性不予确认，认为报警回执不能证明原告拟证明的内容，其他网店不是被告汤新阳注册经营，与本案无关。

对上述证据，本院认定如下：两被告对其身份信息及汤森家居旗舰店、露维斯特旗舰店、小牛品牌家具淘宝网店三个网店的网页截图无异议，且与本案待证事实相关联，本院均予以采信；

报警回执的真实性可予以确认，但因未能反映与本案相关联，故本院不予采信；

其余店铺信息及网店网页截图与本案无关，用于刷单的支付宝及银行卡信息、刷单人员及刷单任务信息、银行查询明细及汤新阳返款卡号信息等打印件因其来源的真实性无法确认，且无其他证据佐证，故本院均不予采信。

两被告还提交了露维斯特、汤森、小牛商标详细信息网页打印件三页及小牛店铺产品图片十二页，以证明原告尚未取得“露维斯特”“汤森”商标的专用权，被告汤新阳取得“小牛”商标的专用权以及“小牛”店铺并未使用“露维斯特”“汤森”商标。

原告玖和公司对上述证据的真实性、关联性、合法性均不予确认。

对上述证据，本院认定如下：露维斯特、汤森商标详细信息网页打印件与原告提交的第8619470号、13677655号商标注册证等证据相印证，且与本案待证事实相关联，本院予以采信；

小牛商标详细信息网页打印件与本案无关，本院不予采信；

小牛店铺产品图片来源的真实性无法确认，且无其他证据佐证，本院不予采信。

根据采信的证据，结合当事人陈述，本院查明如下事实：原告玖和公司成立于2013年1月22日，原股东为被告汤新阳、被告汤新辉及陈晖，原法定代表人为被告汤新阳，经营范围为批发和零售业。

2014年，被告汤新阳经受让取得第8619470号“露维斯特LUWEISITE”注册商标专用权（注册有效期自2011年9月14日至2021年9月13日，核定使用商品为第20类，包括家具、床、床垫、沙发等）。

2015年，被告汤新阳经注册取得第13677655号“汤森”注册商标专用权（注册有效期自2015年2月14日至2025年2月13日，核定使用商品为第20类，包括家具、办公家具、金属家具、床垫、床、沙发等）。

被告汤新阳陈述，其在经营原告玖和公司期间，以玖和公司名义在天猫商城（TMALL.COM）注册了“露维斯特旗舰店”“汤森家居旗舰店”两个网店，经营范围均为家具销售。

2016年9月25日，被告汤新阳、被告汤新辉及陈晖以原告玖和公司名义（甲方）与危德凡（乙方）签订《天猫店铺转让合同》，约定甲方将以其企业营业执照认证的“汤森家居旗舰店”“露维斯特旗舰店”两个天猫商城网店（合同附网店账号、店铺网址及支付宝账号等信息）转让给乙方，转让费用为618000元，由乙方分三笔支付给甲方，签订合同之日支付第一笔，办理好工商变更和银行账户变更后支付第二笔，在变更好商标所有权后支付第三笔，以银行转账方式支付至被告汤新阳指定的银行账户。

庭审中，原、被告双方确认上述合同签订后已对上述旗舰店的网店账号、支付宝账号及密码等经营信息进行了交接，上述合同已履行完毕，现上述旗舰店的经营者认证信息仍为原告玖和公司。

2016年9月30日，原告玖和公司法定代表人由被告汤新阳变更为危德凡，股东由被告汤新阳、被告汤新辉及陈晖变更为危德凡、黄红梅。

2016年10月24日，被告汤新阳在广东省江门市江海公证处办理了声明公证事项，声明内容为：被告汤新阳同意将其注册并合法持有的第8619470号“露维斯特LUWEISITE”注册商标、第13677655号“汤森”注册商标转让给原告玖和公司，被告汤新阳自愿放弃对上述商标的所有权，并清楚知道上述声明的法律意义以及可能产生的法律后果，自愿承担相应的法律责任。

广东省江门市江海公证处于当日出具公证书证明声明书由被告汤新阳签名及捺手印。

2016年10月26日，被告汤新阳与原告玖和公司签订了转让注册商标申请书（注册号分别为8619470号、13677655号），并共同委托佛山市龙鼎商标代理有限公司代为办理转让注册商标申请事项。

庭审中，原告玖和公司主张两被告的商标侵权行为体现在，在转让天猫旗舰店及涉案两注册商标后，两被告经营的“小牛品牌家具”淘宝网店铺页面仍可搜索链接“汤森家居旗舰店”“露维斯特旗舰店”及对外宣称是上述旗舰店的所有人；

原告玖和公司还主张两被告的不正当竞争行为体现在，在转让天猫旗舰店及涉案两注册商标后，两被告仍对外宣称是上述旗舰店的所有人，雇用刷单人员为其“小牛品牌家具”淘宝网店进行刷单却不兑现高佣金承诺，导致刷单人员在原告上述旗舰店进行大量恶评及不断买货退货，影响原告正常经营。

被告汤新阳陈述，“小牛品牌家具”淘宝网店是其以个人名义在淘宝网（Taobao.com）注册的网店，经营范围为家具销售。

原告玖和公司主张800000元损失的计算依据是结合被告侵权事实及原告的客观损失，由法院酌定。

本院认为，本案的争议焦点是原告玖和公司关于两被告构成商标侵权及不正当竞争的主张是否成立的问题。

首先，《中华人民共和国商标法》第四十二条第一款、第四款规定，转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请；

转让注册商标经核准后，予以公告，受让人自公告之日起享有商标专用权。

本案中，原告玖和公司提交的证据未能证实第8619470号“露维斯特LUWEISITE”注册商标及第13677655号“汤森”注册商标已经商标局核准转让至原告名下，故在现有证据的情况下，原告玖和公司并不享有上述两注册商标的专用权。

退一步来说，即使原告玖和公司是涉案两注册商标的专用权人，原告提交的证据亦未能反映两被告有使用涉案注册商标及对外以原告名义或利用原告涉案的两个天猫旗舰店进行经营的行为，即原告提交的证据不能证实两被告存在商标侵权及不正当竞争行为，其主张缺乏证据支持。

综上所述，原告玖和公司并非涉案两注册商标的专用权人，且未举证证实两被告存在使用涉案注册商标及不正当竞争的行为，故原告关于两被告构成商标侵权及不正当竞争的主张不成立，其据此提出的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第四十二条第四款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告佛山市玖和家具有限公司的诉讼请求。

案件受理费11800元，由原告佛山市玖和家具有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。