广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终1917号上诉人（原审被告）：张文学，男，汉族，1967年2月16日出生，住河南省濮阳县。
委托诉讼代理人：叶永清，广东聚理律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东群兴玩具股份有限公司。
住所地：广东省汕头市澄海区莱芜经济开发试验区莱美工业区。
法定代表人：林伟章，该公司董事长。
委托诉讼代理人：熊海博，广东粤威律师事务所律师。
原审被告：汕头市昊泽贸易有限公司，住所地：广东省汕头市澄海区金鸿公路东侧广东辉源机械有限公司厂房第1栋1楼北侧。
法定代表人：陈心乐，总经理。
上诉人张文学因与被上诉人广东群兴玩具股份有限公司（以下简称群兴公司）、原审被告汕头市昊泽贸易有限公司（以下简称昊泽公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第1518号民事判决，向本院提起上诉。
本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人张文学上诉请求：撤销原审判决，由群兴公司承担本案诉讼费。
事实和理由：（一）一审法院认定事实错误，导致结论错误。
1、第一份公证书所购买的产品并非涉案产品，虽然群兴公司在附言中写了一个编号，但也不能表明是涉案产品；
而对于第二份收货公证，货物包装单有破损，在货物到达与取货这段时间货物可以更换，虽然快递号一致，但不能说明购买的是涉案产品。
2、张文学网站上没有涉案产品的销售图片，不存在许诺销售。
即使涉案产品为张文学销售，也属于钓鱼陷阱取证。
（二）一审判赔金额不合理。
张文学经营的是个人淘宝网站，没有涉案产品的销售链接，故销售量为零，即使有销售也仅为一个涉案产品。
综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人群兴公司答辩称：（一）被诉侵权产品由张文学销售毫无争议，张文学在一审也当庭确认了是其销售。
对销售的事实，不仅有公证，还有昊泽公司展示被诉侵权产品也是来源于张文学，昊泽公司的购买证据与群兴公司购买证据相互印证，淘宝公司也对张文学产品链接作出了删除处理。
张文学一方面说没有销售，另一方面又说是群兴公司引诱其销售，相互矛盾。
截止目前，张文学没有提供被诉侵权产品的合法来源，被诉侵权产品是三无产品，并采用极其隐蔽的方式进行销售，请求法庭认定张文学是生产、销售者并承担相应责任。
（二）一审判赔10万元是过低而不是过高，判赔没有考虑到以下因素：本案涉案玩具是大型童车，投入和产出远远高于普通玩具；
本案被诉侵权产品是三无产品，对市场及消费者的权益危害很大；
本案被诉产品的地下工厂和销售行为从2014年持续到现在，没有得到任何法律方面的遏制，时间跨度久。
综上，张文学两个上诉理由都不符合客观事实，请求法院予以驳回，尽快作出二审判决。
原审被告昊泽公司没有陈述意见。
群兴公司向一审法院起诉请求：1、张文学立即停止生产、销售侵犯群兴公司名为“儿童车（7777）”、专利号为ＺＬ20123064××××.0外观设计专利权的侵权产品，销毁库存侵权产品、半成品及专用模具；
2、张文学赔偿群兴公司经济损失及合理费用合计60万元；
3、昊泽公司立即停止销售、许诺销售侵害群兴公司上述专利权的BLK-116童车玩具产品；
4、张文学、昊泽公司承担案件诉讼费（和公证费）。
原审法院认定的事实：群兴公司于2012年12月20日向国家专利局申请了名为“儿童车（7777）”的外观设计专利，并于2013年5月8日被授予专利权，专利号为ＺＬ20123064××××.0。
群兴公司提交了缴费日期为2016年1月3日的年费收据。
群兴公司向原审法院提交了《外观设计专利权评价报告》，初步结论是全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
该专利授权公告图片如下：在外观设计专利证书的简要说明中注明，本外观设计产品的设计要点在于形状。
诉讼中，群兴公司向原审法院提交了其购买的被控侵权产品实物。
该产品图片各视图如下：张文学确认上述实物为其销售的。
当庭将被诉侵权产品与群兴公司专利授权公告图片进行比对，群兴公司认为两者构成近似；
车头、车身、车尾、大灯的设计的空间较大，一般消费者在关注这些部分差异时，都有这些关注点。
相同点在于：方向盘都在操控盘中央，方向盘中间都是梯形设计，操控台与前打灯都是一体化设计，车左右两个大灯都是近似三角形。
俯视看，车盖都是梯形设计，车头为等边三角形设计，下部有V字型边框，延伸到大灯部位。
车身为敞篷设计，方向盘设计与扶手相当，均没有设计门把手。
车尾，都有梯形提手，左右两个尾灯近似矩形，中央都有装饰条，从中间部位穿插到车灯。
车轮轮骨设计类似于大字型镂空设计。
区别点在于被控产品车身、车头、车尾加装了图案贴纸。
以上细节从整体观察，两者高度近似，这些部分都有很大设计空间，但被控产品与专利高度近似。
张文学则认为被控产品与专利不相同也不近似；
从童车几个要件看，方向盘、敞篷、车身结构属于惯常设计，涉案产品与专利图片区别恰好在于设计要点的体现；
除了群兴公司提出的区别点外，涉案产品的车身座位边框来看，涉案产品有凸起，专利图片没有。
涉案产品的前盖部分有一个牛头状的装饰片，专利图片没有，这体现了涉案产品显要部位；
涉案产品前盖部分有类似宝马的图标，专利图片没有。
涉案产品前盖在形状、图案、两侧幅度都与专利图片有很大区别。
作为童车来讲，是引人注目的区别点，是显著的区别。
昊泽公司在庭审前提交的书面意见中提出了合法来源抗辩，提供的证据材料包括其主体身份材料及其员工与淘宝卖家购买BLK-116童车的聊天记录、BLK-116童车从张文学淘宝店购买来的产品外包装、快递单号、产品销售单。
群兴公司质证称对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以确认；
上述证据反映的事实与群兴公司提供的证据相吻合；
涉案展品型号是BLK-116童车，来源是从张文学网店购买所得，昊泽公司购买的方式是张文学在其网店销售方式，与群兴公司起诉状所诉的销售方式相吻合；
交易过程中将涉案产品图片在其对话中有图片展示，可看出该产品就是当庭拆封的涉案产品，图标、特征均与被控产品一致；
产品型号BLK-116也与被控产品的型号相吻合；
张文学向昊泽公司销售产品时有详细快递单据，详细记载相关信息，包括单位名称、地址；
批发销售单据显示淘宝平台销售，商品名称电动车BLK-116红色，销售地址、电话都与公安机关提供的相关信息相吻合；
昊泽公司相关材料反映的事实与群兴公司取证证实的事实相映证。
群兴公司表示没有证据证实其因案涉侵权行为受到的经济损失或张文学因侵权行为获利数额的证据，请求法院在法定赔偿的范围内酌定张文学赔偿的金额。
对于合理费用的支出，群兴公司提供公证费发票一张，金额为1400元。
昊泽公司的营业执照显示，其性质为有限责任公司，经营范围为食品销售；
销售：初级农产品、玩具、工艺品等。
原审法院认为：群兴公司是涉案名称为“儿童车（7777），专利号为ＺＬ20123064××××.0”的外观设计专利的专利权人，其专利权应受法律保护。
他人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。
关于案涉被控侵权产品是否为张文学生产、销售的问题。
原审法院认为，群兴公司指认案涉被控侵权产品为张文学生产的，但未能提供相关证据予以证实，原审法院对此不予认定，群兴公司请求判令张文学停止生产被控侵权产品、销毁专用模具，原审法院不予支持。
关于案涉被控侵权产品是否为张文学销售的问题。
原审法院认为，群兴公司提供了两份公证书中对群兴公司的购买记录、收货记录均有详细呈现，其中购买的快递单号与收货的快递单号、购买时约定的货物型号与实际收货外包装上印刷的型号等均能一一对应，而淘宝公司出具的《信息披露回函》中明确“康贝儿童商城”及会员名为“puyangtongche”的淘宝卖家真实信息为张文学，据此，原审法院有理由相信张文学实施了销售被控侵权产品的行为。
关于昊泽公司是否有销售、许诺销售被控侵权产品的问题。
根据群兴公司提供的照片，照片中的童车与被控侵权产品基本一致，因此可以认定昊泽公司许诺销售的行为。
但群兴公司无提供证据证明昊泽公司有实际销售的行为，因此对群兴公司指控昊泽公司销售被控侵权产品，原审法院不予认定，对于群兴公司请求判令昊泽公司停止销售被控侵权产品，原审法院不予支持。
关于被控侵权产品是否落入群兴公司专利权保护范围的问题。
原审法院认为，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利的保护范围以表示在授权公告图片中的该产品的外观设计为准。
依照最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计专利、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。
案件中，被诉产品与案件专利均为儿童车，属相同类产品。
童车类产品的外观设计，在车头、车身、车尾的设计是设计的重点，案涉专利中，车灯的三角形状、车头的散热格栅等都是该外观专利区别其他车型的显著特征。
将被诉侵权产品与群兴公司专利设计进行对比，虽然存在个别不同点，但两者在整体视觉效果上无实质性的差异，应当认定两者近似，故被诉侵权设计落入群兴公司外观设计专利权的保护范围。
关于昊泽公司提出的合法来源抗辩的问题。
原审法院认为，虽然昊泽公司提供了证据证明被控侵权产品的来源，但由于被控侵权产品外包装上没有标识生产厂家、厂址，也没有合格证、保修卡等材料，因此昊泽公司提出的合法来源抗辩，原审法院不予采信。
张文学、昊泽公司未经专利权人的许可，销售、许诺销售案涉侵权产品，侵犯了群兴公司的专利权，应当依法承担相应的民事责任。
群兴公司要求张文学立即停止销售被控侵权产品并销毁库存产品，要求昊泽公司停止许诺销售被控侵权产品，符合法律规定，原审法院予以支持。
由于群兴公司现有证据不足以证实张文学有制造行为，故群兴公司要求张文学、昊泽公司销毁半成品，依据不足，原审法院不予支持。
关于赔偿损失的问题。
原审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
该条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
群兴公司并无举证证实其因被侵权所受到的实际损失，也无举证证实张文学因侵权所获得的利益，群兴公司在庭审中明确表示由原审法院在法定赔偿的范围内酌定其损失，案件中，张文学侵权的手段较为隐蔽、取证难度较大，且其无提供产品来源，不利于打击侵权行为，故原审法院综合考虑涉案专利的类型、张文学侵权行为的性质和情节等因素，酌定张文学赔偿群兴公司经济损失及合理费用合计人民币100000元。
昊泽公司许诺销售被控侵权产品，应当承当侵权责任，但因群兴公司无请求昊泽公司赔偿，因此原审法院对此不予处理。
对于诉讼费的负担。
根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，…；
部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额；
共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。
由于群兴公司的诉讼请求得到部分支持，故案件诉讼费应由群兴公司、张文学、昊泽公司分担。
原审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定,判决:一、张文学于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害群兴公司名称为“儿童车（7777），专利号为ＺＬ20123064××××.0”的外观设计专利的产品及销毁库存的侵权产品；
二、张文学于判决发生法律效力之日起十日内赔偿群兴公司经济损失及合理费用合计人民币100000元；
三、昊泽公司于判决发生法律效力之日起立即停止许诺销售侵害群兴公司名称为“儿童车（7777），专利号为ＺＬ20123064××××.0”的外观设计专利的产品；
四、驳回群兴公司的其他诉讼请求。
案件受理费人民币9800元，由群兴公司负担7000元，张文学负担2300元，昊泽公司负担500元。
二审中，各方当事人均没有提交新证据。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。
根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.张文学是否实施了销售被诉侵权产品的行为；
2.原审法院认定的赔偿数额是否合理。
（一）关于张文学是否实施了销售被诉侵权产品行为的问题。
群兴公司为证明被控侵权产品为张文学销售，提供了网购对话记录、收货记录、物流凭证、实物及包装照片等证据，群兴公司还对购买及提货过程进行了公证。
在张文学所开的淘宝网店“康贝儿童商城”上购买对话留言中显示的购买产品型号“BLK-116（颜色-红色）”与实际收货型号相同，购买的快递单号与收货快递单号一致，上述证据已形成较完整证据链，足以证明被控侵权产品为张文学销售的事实。
虽然张文学认为货物在快递送达前可能存在调换以及群兴公司存在钓鱼陷阱取证，但张文学不能提供相应证据予以证实，故对该抗辩，本院不予支持。
（二）关于原审法院认定的赔偿数额是否合理的问题。
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
张文学未经许可销售侵害群兴公司外观设计专利权的产品，应当承担赔偿损失的民事责任。
关于本案的赔偿数额，专利权人并未举证证明其因张文学的侵权行为所遭受的损失或张文学的侵权获利所得。
根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，原审法院综合考虑涉案专利的类型、张文学侵权行为的性质及其拒不提供产品来源等情节、群兴公司的合理维权支出等因素，酌定张文学赔偿群兴公司经济损失及合理费用10万元，并无不当。
张文学关于原审判赔数额过高的上诉请求缺乏依据，不能成立，本院予以驳回。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
上诉人张文学的上诉理由与请求均不能成立，本院予以驳回。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人张文学负担。
本判决为终审判决。