四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）川民终1232号上诉人（一审被告）：金牛区忠尚美业商贸部，住所地：四川省成都市金牛区红花西路34号附5号。

经营者：蒋小华，女，1990年1月4日出生，汉族，住四川省简阳市云龙镇星宿村*组**号。

委托诉讼代理人：段燕虹，四川科全律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄丽环，四川科全律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：李伟敏，男，1983年1月10日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区南庄镇东村下东村**号。

委托诉讼代理人：陈小虎，四川蓉信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谭振宇，四川蓉信律师事务所律师。

上诉人金牛区忠尚美业商贸部（以下简称忠尚商贸部）因与被上诉人李伟敏侵害实用新型专利权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2015）成知民初字第910号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年12月15日立案后，依法组成合议庭，并于2017年1月13日公开开庭进行了审理。

上诉人忠尚商贸部的委托诉讼代理人段燕虹、被上诉人李伟敏的委托诉讼代理人谭振宇到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

忠尚商贸部上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第二项，改判忠尚商贸部不承担侵权责任，驳回李伟敏的全部诉讼请求；

2.一、二审诉讼费由李伟敏承担。

主要事实和理由：1.一审法院审理程序违法。

根据《中华人民共和国专利法》第六十一条第二款的规定，专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据，一审法院未要求李伟敏出具涉案实用新型专利权的评价报告，审理程序违法。

2.一审法院认定事实错误。

（1）李伟敏在一审举证期间提交了涉案实用新型专利权的评价报告，在该《实用新型专利权评价报告》中明确载明国家知识产权局在对“可随身携带的艾灸盒”实用新型专利技术进行检索后，得出“权利要求l和3不具备《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款规定的创造性”和“权利要求1和3不符合授予专利权的条件”的结论。

该评价报告在“专利权评价意见”处写明涉案专利的权利要求1与国家知识产权局检索的对比文件第CN201578553U号实用新型专利所述的内容实质上是相同的。

并且，一审判决认定被诉侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求记载的技术特征分别对应并相同，故被诉侵权产品使用的技术方案与现有技术第CN201578553U号实用新型专利实质相同。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款关于“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术”的规定，忠尚商贸部所售产品使用的是现有技术，其被诉销售行为不构成侵权。

（2）忠尚商贸部只是被诉侵权产品的终端零售商，其不知道也不可能知道其所售产品为专利产品，李伟敏也从未向忠尚商贸部发过任何停止侵权的警告，故忠尚商贸部没有主观恶意，也没有侵权故意，不应承担侵权责任。

（3）忠尚商贸部所售产品利润仅为1至2元，一审法院却认定忠尚商贸部给李伟敏造成的经济损失及合理开支为11000元，属于事实认定错误。

（4）一审法院认定忠尚商贸部销售的被诉侵权产品不具有合法来源，属于认定事实错误。

3.一审判决适用法律错误。

本案应适用《中华人民共和国专利法》第六十一条第二款和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款的相关规定。

被上诉人李伟敏辩称，一审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回忠尚商贸部的上诉请求，维持一审判决。

李伟敏向一审法院起诉请求：1.忠尚商贸部立即停止销售侵犯专利号为ZL201120110110.5的“可随身携带的艾灸盒”实用新型专利权的产品，并销毁库存侵权产品；

2.忠尚商贸部赔偿李伟敏经济损失50000元，公证费1000元，律师费2000元，合计53000元。

一审法院认定事实：专利号为ZL201120110110.5的“可随身携带的艾灸盒”实用新型专利的专利申请日为2011年4月13日，授权公告日为2011年11月30日，原专利权人为石培进，现专利权人为李伟敏。

涉案专利权利要求1、2、3、4的特征分别为：1.一个可随身携带的艾灸盒，它从上到下包括调节组件、上盒及底盖，其中调节组件覆盖在上盒之上，其包括调节圆环和调节圆盘，调节圆环覆盖在调节圆盘之上。

2.调节圆环的外圆边沿，等距离间隔设有若干个调节口，调节圆盘的外圆边沿，等距离间隔设有若干组调节窗。

3.上盒为中空的圆形凸台，其由上柱体和下柱体一体成型，上柱体的顶部设有若干组等距离间隔的第一进风窗，上柱体的侧壁相对设有两组第二进风窗。

4.底盖的侧壁高度与下柱体高度相同，侧壁内侧相对设有两个卡块，底盖的底部均匀开设有若干个细小的排烟孔，底部内侧中心固定有钢线圈，其一侧固定有垂直于底部的小艾条夹，钢线圈的中心起始部位，为向上翘起并与底部平行的姜片固定环，钢线圈的尾端向上伸展为与底部平行的艾条固定针。

该专利至今处于有效状态。

2015年7月8日，李伟敏的代理人谭振宇来到四川省成都市荷花池美博城B3幢负一楼44-45号“忠尚美业”店铺内购买了两个“随身灸”，并向该店售货员索要票据，售货员开具了编号为NO.0000660号的“忠尚美业”的单据，该单据上载有“随身灸，数量2个，单价6元，金额12元”等字样。

四川省成都市国力公证处（以下简称国力公证处）的公证人员对上述购买地点及周边环境进行了拍照。

公证人员将上述所购商品带回国力公证处后，对上述商品进行拍照，并将两个“随身灸”进行封存后，交给谭振宇保管。

国力公证处就上述购买过程出具了（2015）川国公证字第71578号公证书。

李伟敏就此次公证向国力公证处支付了1000元。

庭审中，一审法院对国力公证处封存的纸箱进行了拆封。

纸箱中有两个商品，外包装盒上印有“随身灸”及“广州市恒达先锋美容养生”等字样，无生产厂商名称、地址及联系方式。

被诉侵权产品的特征可以归纳为：①一个可随身携带的艾灸盒，它从上到下包括调节组件、上盒及底盖，其中调节组件覆盖在上盒之上，其包括调节圆环和调节圆盘，调节圆环覆盖在调节圆盘之上。

②调节圆环的外圆边沿，等距离间隔设有若干个调节口，调节圆盘的外圆边沿，等距离间隔设有若干组调节窗。

③上盒为中空的圆形凸台，其由上柱体和下柱体一体成型，上柱体的顶部设有若干组等距离间隔的第一进风窗，上柱体的侧壁相对设有两组第二进风窗。

④底盖的侧壁高度与下柱体高度相同，侧壁内侧相对设有两个卡块，底盖的底部均匀开设有若干个细小的排烟孔，底部内侧中心固定有钢线圈，其一侧固定有垂直于底部的小艾条夹，钢线圈的中心起始部位，为向上翘起并与底部平行的姜片固定环，钢线圈的尾端向上伸展为与底部平行的艾条固定针。

另查明，忠尚商贸部的注册时间为2014年5月30日。

李伟敏就本案支付律师费2000元。

一审法院认为：一、李伟敏系专利号为ZL201120110110.5的“可随身携带的艾灸盒”实用新型专利权人，其权利合法有效，应受到法律保护。

二、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围”。

本案中，被诉侵权产品为艾灸盒，与专利产品“可随身携带的艾灸盒”为相同种类产品。

李伟敏主张以权利要求1、2、4记载的技术特征进行保护。

将涉案实用新型专利、被诉侵权技术方案的技术特征进行比对，被诉侵权技术方案的技术特征①、②、④与涉案实用新型专利的权利要求1、2、4记载的技术特征1、2、4相同。

忠尚商贸部虽辩称被诉侵权产品的技术特征与涉案专利的技术特征不一致，但并未明确二者的具体差异及对该技术的影响，因而一审法院对忠尚商贸部该抗辩意见不予采纳，并认定被诉侵权产品落入了涉案专利权的保护范围。

三、关于忠尚商贸部应承担的责任问题。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款关于“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”之规定，忠尚商贸部未经涉案专利权人李伟敏的许可，销售了被诉侵权产品“随身灸”，侵害了李伟敏享有的实用新型专利权。

忠尚商贸部虽主张其销售的被诉侵权产品具有合法来源，但其举证不足以证明货物的来源、供货的主体等，也无法表明其购销货物的过程、交易发生的实际情况及其所尽的审查义务，因此，忠尚商贸部所举证据不能证明其销售的被诉侵权产品具有合法来源，一审法院对其不应承担赔偿责任的主张不予支持。

因侵犯他人专利权，不以事先告知为要件，故一审法院对忠尚商贸部关于李伟敏诉前没有发律师函告知，其不知道侵犯他人专利权的抗辩理由不予支持；

此外，忠尚商贸部关于涉案专利权自被授予之日起满三年没有投入生产，已过保护期的抗辩理由无法律依据，一审法院对此亦不予支持。

《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害专利权的，应承担包括停止侵害、赔偿损失在内的侵权责任。

本案中，忠尚商贸部销售被诉侵权产品，应承担停止侵害、赔偿损失的侵权责任。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条关于“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，因李伟敏未能举证证明其因侵权遭受的损失或者忠尚商贸部的侵权获益，也未举证证明涉案专利的许可使用费，故一审法院在综合考虑涉案专利权的类型、忠尚商贸部的经营规模、侵权行为的性质和情节等因素的情况下，并根据维权方律师的出庭情况、其为本案诉讼收集证据所付出的劳动、其他支出相对于本案的必要程度等因素，考虑维权成本中的合理部分，酌情支持李伟敏经济损失及合理开支共计11000元。

因李伟敏未就被诉侵权产品的库存情况提交证据，且一审法院通过判令忠尚商贸部停止侵权的方式已能够达到制止其继续侵权的目的，故一审法院对李伟敏主张销毁库存侵权产品的主张，不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：一、忠尚商贸部立即停止销售侵害李伟敏享有的第ZL201120110110.5号“可随身携带的艾灸盒”实用新型专利权的产品；

二、忠尚商贸部于本判决生效之日起15日内，赔偿李伟敏经济损失及合理开支11000元；

三、驳回李伟敏的其他诉讼请求。

如忠尚商贸部未按照本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费1125元，由李伟敏负担340元，忠尚商贸部负担785元。

本院二审期间，忠尚商贸部围绕上诉请求向本院提交了一份新的证据，即国家知识产权局于2017年1月5日作出的第31082号《无效宣告请求审查决定书》，拟证明涉案专利权的权利要求1、3被宣告无效，涉案专利权自始无效，故忠尚商贸部销售的产品使用的是现有技术，没有完全落入涉案专利权的保护范围。

李伟敏质证认为，对上述证据的真实性予以认可，但认为涉案专利权仍然有效，理由如下：1.李伟敏对该《无效宣告请求审查决定书》可能提起行政诉讼，故涉案专利权的权利要求1、3的效力还处于不确定状态；

2.即使涉案专利权的权利要求1、3被宣告无效，其余权利要求仍然有效，忠尚商贸部实施了侵权行为，应当承担侵权责任。

本院经审查认为，忠尚商贸部提交的证据具有真实性、合法性、关联性，故对上述证据予以采信。

本院对一审法院查明的案件事实予以确认。

本院另查明：国家知识产权局于2017年1月5日作出第31082号《无效宣告请求审查决定书》，决定：“宣告ZL201120110110.5号实用新型专利权利要求1、3无效，在权利要求2、4的基础上继续维持该专利权有效”。

本院认为，本案二审诉讼涉及的主要争议问题是：1.一审法院的审理程序是否违法？

2.忠尚商贸部销售被诉侵权产品的行为是否构成侵权？

3.一审判决确定的赔偿金额是否恰当？

一、关于一审法院的审理程序是否违法的问题忠尚商贸部上诉主张，一审法院未要求李伟敏提交涉案实用新型专利权的评价报告，审理程序违法。

本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十一条第二款关于“专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据”的规定，专利权评价报告可以作为审理专利侵权纠纷的证据，人民法院在审理案件时，可以根据案件审理的需要决定是否要求专利权人或利害关系人提交专利权评价报告。

经审查，一审法院庭在审前组织双方当事人填写了《侵犯实用新型专利权案件要素表》，忠尚商贸部对李伟敏提交的包括涉案专利权评价报告在内的相关证据进行了确认。

因此，忠尚商贸部关于一审法院未要求李伟敏出具涉案专利权评价报告、审理程序违法的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于忠尚商贸部销售被诉侵权产品的行为是否构成侵权的问题本院认为，涉案专利于2011年l1月30日获得授权。

尽管国家知识产权局于2017年1月5日作出第31082号《无效宣告请求审查决定书》，宣告涉案专利权利要求1、3无效，但该决定书在权利要求2、4的基础上继续维持涉案专利权有效，故涉案专利仍然处于有效状态。

李伟敏作为该涉案专利的权利人，其权利合法有效，依法应受法律保护。

忠尚商贸部主张其所销售的被诉侵权产品使用的技术为现有技术，但其并未提交充分证据予以证明，故本院对其该项主张不予支持。

将被诉侵权产品的技术特征与涉案专利进行比对，被诉侵权产品的技术特征①、②、④与涉案专利权利要求1、2、4记载的技术特征1、2、4分别对应并相同，即被诉侵权产品使用的技术方案落入了涉案专利权的保护范围。

因此，忠尚商贸部未经涉案专利权人许可，销售被诉侵权产品的行为构成侵权。

关于忠尚商贸部提出其主观上无侵权的故意和恶意，其行为不构成侵权的主张，本院认为，侵犯他人专利权的认定不以侵权人主观上存在故意或恶意为要件，故忠尚商贸部的该项主张没有法律依据，本院不予支持。

关于忠尚商贸部提出其销售的被诉侵权产品具有合法来源的主张，本院认为，忠尚商贸部提交的产品宣传册、QQ聊天记录等证据，并不能充分证明其销售的被诉侵权产品具有合法来源，故本院对其该项主张不予支持。

综上，一审判决认定忠尚商贸部销售被诉侵权产品的行为构成侵权，并无不当。

三、关于一审判决确定的赔偿金额是否恰当的问题由于忠尚商贸部的行为构成对涉案专利权的侵害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条，第十五条第一款第（一）项、第（六）项的规定，其应当承担停止侵害、赔偿损失的侵权责任。

一审法院根据李伟敏的诉讼请求，在李伟敏未能举证证明其因被侵权所遭受的损失、忠尚商贸部因侵权所获得的利益以及涉案专利许可使用费的情况下，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条关于“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，综合考虑涉案专利权的类型、忠尚商贸部的经营规模、侵权行为的性质和情节、李伟敏维权成本中的合理部分等因素，酌情确定忠尚商贸部赔偿李伟敏经济损失及合理开支共计11000元，并无不当。

忠尚商贸部关于一审判决确定的赔偿金额过高的理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，忠尚商贸部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费75元，由金牛区忠尚美业商贸部负担。

本判决为终审判决。