四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）川民终1228号上诉人（原审被告）：成都安记创展医疗器械有限公司，住所地：四川省成都市金牛区洞子口乡古柏村二组古靖路19号。

法定代表人：李向辉，总经理。

委托诉讼代理人：段燕虹，四川科全律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄丽环，四川科全律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：李伟敏，男，汉族，1983年1月lO日出生，住广东省佛山市禅城区南庄镇东村下东村**号。

委托诉讼代理人：陈小虎，四川蓉信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谭振宇，四川蓉信律师事务所律师。

原审被告：成都安记创展医疗器械有限公司第一分公司。

住所地：四川省成都市青羊区将军街**号4-1。

负责人：吴和平，经理。

委托诉讼代理人：段燕虹，四川科全律师事务所律师。

上诉人成都安记创展医疗器械有限公司(以下简称安记创展公司)与李伟敏、原审被告成都安记创展医疗器械有限公司第一分公司（以下简称安记创展分公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院(2015)成知民初字第905号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年12月15日受理后，依法组成合议庭，并于2017年1月13日公开开庭进行审理。

上诉人安记创展公司及原审被告安记创展分公司共同的委托诉讼代理人段燕虹，被上诉人李伟敏的委托诉讼代理人谭振宇到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

安记创展公司上诉请求：1.依法撤销成都市中级人民法院(2015)成知民初字第905号民事判决书第一项、第二项，依法改判上诉人不承担侵权责任，驳回被上诉人的全部诉讼请求；

2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审法院审理程序违法。

根据《中华人民共和国专利法》第六十一条第二款规定：“专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。

”一审法院未要求被上诉人出具本案所涉实用新型专利权的评价报告，审理程序不合法。

二、一审法院认定事实错误。

1.本案诉争的“可随身携带的艾灸盒”实用新型专利权评价报告中载明了中华人民共和国国家知识产权局（以下简称国家知识产权局）对该专利技术进行检索得出“权利要求l和3不具备专利法第22条第3款规定的创造性”、“权利要求1和3不符合授予专利权条件”。

该份评价报告中专利权评价意见写明案争“可随身携带的艾灸盒”实用新型专利权要求1与国家知识产权局检索的对比文件1(CN201578553U)所述内容实质上是相同的。

一审法院在判决书认定事实中认定上诉人所售产品的技术特征与授权保护的实用新型专利权利要求分别对应并相同，故被诉侵权产品与原公告号为CN201578553U的“艾灸器”实用新型专利的现有技术存在着实质上的相同。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。

”因此，上诉人所售产品为现有技术，为原公告号为CN201578553U的“艾灸器”实用新型专利的现有技术。

上诉人分公司销售随身灸行为不构成侵权，不应承担侵权责任。

2.上诉人主观没有恶意，没有侵权的故意，不应承担侵权责任。

上诉人不是随身灸的生产商，也不是批发商，而是作为终端的零售商，上诉人并不知道也不可能知道其所售的随身灸为专利产品，被上诉人也从未向上诉人发过任何停止侵权的警告函。

3.一审法院认定的侵权损失及开支25000元为认定事实错误。

被上诉人通过转让方式取得的该专利权从未投入过市场进行生产，上诉人所售的随身灸利润仅为1至2元钱，一审法院却判决赔偿被上诉人经济损失及开支25000元，为认定事实错误。

4.一审法院认定上诉人所卖艾灸器不构成合法来源为认定事实错误。

三、一审法院适用法律错误。

本案应适用《中华人民共和国专利法》第六十一条第二款和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条的相关规定。

李伟敏辩称：一审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，故请求依法驳回上诉，维持原判。

安记创展分公司同意安记创展公司的意见。

李伟敏向一审法院起诉请求：1.安记创展公司、安记创展分公司立即停止销售侵犯专利号为ZL201120110110.5“可随身携带的艾灸盒”实用新型专利权的产品，并销毁库存侵权产品；

2.安记创展公司、安记创展分公司赔偿李伟敏经济损失50000元，公证费1000元，律师费2000元，合计53000元。

一审法院认定事实：专利号ZL201120110110.5“可随身携带的艾灸盒”实用新型专利(以下又称涉案专利)的专利申请日为20l1年4月13日，授权公告日为2011年l1月30日，原专利权人石培进，现专利权人为李伟敏。

涉案专利的特征在于：A、为一个可随身携带的艾灸盒，它从上到下包括调节组件、上盒及底盖，其中调节组件覆盖在上盒之上，其包括调节圆环和调节圆盘，调节圆环覆盖在调节圆盘之上。

B、调节圆环的外圆边沿，等距离间隔设有若干个调节口，调节圆盘的外圆边沿，等距间隔设有若干组调节窗。

C、上盒为中空的圆形凸台，其由上柱体和下柱体一体成型，上柱体的顶部设有若干组等距离间隔的第一进风窗，上柱体的侧壁相对设有两组第二进风窗。

D、底盖的侧壁高度与下柱高度相同，侧壁内侧相对设有两个卡块，底盖的底部均匀开设有若干个细小的排烟孔，底部内侧中心固定有钢线圈，其一侧固定有垂直于底部的小艾条夹，钢线圈的中心起始部位，为向上翘起并与底部平行的姜片固定环，钢线圈的尾端向上伸展为与底部平行的艾条固定针。

该专利至今处于有效状态。

2015年7月8日，李伟敏的代理人谭振宇到四川省成都市将军街49号附3号安记创展分公司店铺，谭振宇在该店铺购买了两个随身灸。

并向该店售货员索要票据，售货员开具了单据号为NO0071325的“送货单”，“送货单”载有“铜随身灸”、“铁随身灸”，单价分别为15元、5元，合计20元。

四川省成都市国力公证处公证人员对上述购买地点及周边环境进行了拍照。

将上述所购商品带回公证处后，公证员对上述商品进行拍照，将两个“随身灸”进行封存后，交申请人保管。

四川省成都市国力公证处就上述购买过程出具了(2015)川国公证字第71583号公证书。

李伟敏就此次公证支付公证费l000元。

一审法院在庭审中对公证处封存的纸箱进行了拆封。

纸箱中有两个商品，无标识，无外包装，一个为铜制品、一个为铁制品。

被诉侵权商品的特征可以归纳为：a、可随身携带的艾灸盒，它从上到下包括调节组件、上盒及底盖，其中调节组件覆盖在上盒之上，其包括调节圆环和调节圆盘，调节圆环覆盖在调节圆盘之上。

b、调节圆环的外圆边沿，等距离间隔设有若干个调节口，调节圆盘的外圆边沿，等距间隔设有若干组调节窗。

c、上盒为中空的圆形凸台，其由上柱体和下柱体一体成型，上柱体的顶部设有若干组等距离间隔的第一进风窗，上柱体的侧壁相对设有两组第二进风窗。

d、底盖的侧壁高度与下柱高度相同，侧壁内侧相对设有两个卡块，底盖的底部均匀开设有若干个细小的排烟孔，底部内侧中心固定有钢线圈，其一侧固定有垂直于底部的小艾条夹，钢线圈的中心起始部位，为向上翘起并与底部平行的姜片固定环，钢线圈的尾端向上伸展为与底部平行的艾条固定针。

安记创展公司成立于2002年6月12日，注册资本100万元，经营范围：销售：医疗器械、教学仪器、玻璃制品、计算机软硬件。

安记创展分公司成立于2009年7月28日，经营范围：销售：医疗器械一类、二类、三类。

李伟敏就本案支付律师费2000元。

一审法院认为，一、李伟敏系专利号ZL201120110110.5“可随身携带的艾灸盒”实用新型专利权人，其权利合法有效，应受到法律保护。

二、被诉侵权产品落入了涉案专利保护范围。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明和实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

本案中，被诉侵权产品为艾灸盒，与专利产品“可随身携带的艾灸盒”为相同种类产品。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上的技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围”。

本案中，李伟敏主张以权利要求l、2、3、4记载的技术特征进行保护，将授权实用新型专利、被诉侵权技术方案的技术特征进行比对，被诉侵权技术方案的技术特征a、b、c、d与授权实用新型专利权利要求记载的技术特征A、B、C、D分别对应并相同。

因此被诉侵权产品的技术特征落入了授权专利的保护范围。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款关于“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”之规定，安记创展分公司未经作为专利权人的李伟敏许可，销售了涉案被诉侵权产品“随身灸”，侵害了李伟敏的实用新型专利权。

因侵犯他人专利权的认定不以权利人事先告知为要件，故安记创展分公司关于李伟敏诉前没有发律师函告知，不知道侵犯他人专利权的抗辩理由没有法律依据，该院不予支持。

三、安记创展公司、安记创展分公司的民事责任。

《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害专利权的，应承担包括停止侵害、赔偿损失在内的侵权责任。

本案中，安记创展分公司系安记创展公司的分公司，安记创展分公司销售被诉侵权产品，应承担停止侵害的侵权责任，安记创展公司应就安记创展分公司的侵权行为承担赔偿损失的侵权责任。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益维以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

因李伟敏未能举证证明其侵权损失或者安记创展分公司的侵权获益且没有专利许可使用费可以参考，故一审法院在综合考虑涉案专利权的类型、安记创展分公司及安记创展公司的经营规模、侵权行为的性质和情节等因素的情况下，根据维权方律师的出庭情况、其为本案诉讼收集证据所付出的劳动、其他支出相对于本案的必要程度，考虑维权成本中的合理部分，酌情支持李伟敏经济损失及合理开支共计25000元。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能够证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

安记创展分公司虽主张不知晓销售的涉案“随身灸”侵犯了李伟敏的实用新型专利权，但其提供的证据仅为NO0101889“送货单”，因该“送货单”无单位和个人签章，不能证明货品的购、销双方，且其亦未举证证明其上的货品与本案被控侵权产品的对应关系，该院对该证据的证明力未予采信，对其有合法来源、不应当承担赔偿责任的主张，一审法院不予支持。

因李伟敏未就被诉侵权产品库存情况提交证据，且该院通过判令安记创展分公司停止侵权的方式已能够达到制止安记创展分公司继续侵权的目的，故一审法院对李伟敏主张销毁被诉侵权产品库存的主张，不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、安记创展分公司在判决生效之日起，立即停止销售落入ZL201120110110.5“可随身携带的艾灸盒”实用新型专利保护范围的产品；

二、安记创展公司在判决生效之日起15日内，赔偿李伟敏经济损失及合理开支25000元；

三、驳回李伟敏的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费l125元，由李伟敏负担340元，安记创展公司负担785元。

本院二审期间，安记创展公司围绕上诉请求向法院提交一份新证据，即国家知识产权局于2017年1月5日作出的（第31082号）《无效宣告请求审查决定书》，拟证明涉案专利权利要求第1、3项被宣告无效，涉案专利自始无效，故上诉人销售的产品使用的是现有技术，没有完全落入涉案专利保护范围。

李伟敏质证认为，对上述证据的真实性予以认可，但涉案专利仍然有效。

1.对无效宣告请求审查决定可能提起行政诉讼，故涉案专利权利要求第1、3项的效力还处于不确定状态。

2.即使涉案专利权利要求第1、3项被宣告无效，但其余权利要求仍然有效，上诉人实施了侵权行为，应当承担侵权责任。

安记创展分公司认可安记创展公司对前述证据的意见。

本院审查认为，安记创展公司所举证据具有真实性、合法性，与本案有关联性，本院依法予以采信。

本院另查明，国家知识产权局于2017年1月5日作出（第31082号）《无效宣告请求审查决定书》，决定：“宣告ZL201120110110.5实用新型专利权利要求第1、3无效，在专利权利要求第2、4的基础上继续维持专利权有效”。

庭审中，李伟敏认可，该1、3项权利要求分别对应涉案专利的第A、C项技术特征。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审法院审理程序是否违法。

二、安记创展公司是否构成侵权以及一审法院判决赔偿金额是否恰当。

一、一审法院审理程序是否违法。

安记创展公司上诉称，一审法院未要求李伟敏出具涉案实用新型专利权评价报告，为审理程序不合法。

本院认为，一审法院审理程序无不当。

原因如下：其一、《中华人民共和国专利法》第六十一条第二款规定：“专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据”。

据此，在侵害实用新型专利权纠纷案件中，专利权人并不是必须向法院提交专利权评价报告；

其二、经审查，一审法院于本案一审庭审前组织双方填写了《侵犯实用新型专利权案件要素表》，上诉人对被上诉人提交的专利权相关证据进行了确认，其中包括专利权评价报告；

其三、专利权评价报告仅可以作为审理、处理专利侵权纠纷的证据，是否提交该报告，并不涉及案件审理程序问题。

综上，安记创展公司关于一审法院未要求李伟敏出具本案所涉实用新型专利权的评价报告，主观武断判案，审理程序不合法的主张无事实和法律依据，本院不予支持。

二、安记创展公司是否构成侵权以及一审法院判决赔偿金额是否恰当。

中华人民共和国国家知识产权局于2017年1月5日作出（第31082号）《无效宣告请求审查决定书》，决定宣告ZL201120110110．5实用新型专利权利要求第1、3无效，但该决定书载明在专利权利要求第2、4的基础上继续维持专利权有效，故即使在该决定书的效力得以最终确定后，专利号ZL201120110110.5“可随身携带的艾灸盒”实用新型专利仍然处于有效状态。

李伟敏作为该实用新型专利权人，其权利应受到法律保护。

经查明，ZL201120110110.5实用新型专利权利要求第1、3项分别与涉案授权专利的第A、C项技术特征以及被诉侵权技术方案的第a、c项技术特征对应，即使涉案授权专利的上述A、C技术特征因专利权利要求的第1、3项被宣告无效而不予保护，将涉案授权专利、被诉侵权技术方案的其他技术特征进行比对，被诉侵权技术方案的技术特征b、d与涉案授权专利权利要求记载的技术特征B、D分别对应并相同，被诉侵权产品的技术特征仍落入了涉案授权专利的保护范围。

安记创展公司上诉称其分公司所售产品来源于现有技术，无事实和法律依据，本院不予支持。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款关于“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”之规定，侵犯他人专利权不以故意为要件，安记创展分公司销售涉案被诉侵权产品，侵害了李伟敏的实用新型专利权，应承担停止侵害的侵权责任，安记创展公司作为母公司，应就安记创展分公司的侵权行为承担赔偿损失的侵权责任。

故安记创展公司关于其主观没有恶意，没有侵权故意，不构成侵权的主张无法律依据，本院依法不予支持。

关于一审法院判决赔偿金额是否恰当的问题。

本院认为，一审法院在充分考虑涉案专利权的类型、安记创展公司及安记创展分公司的经营规模、侵权行为的性质和情节等因素的情况下，根据专利权人委托代理人出庭情况、为诉讼收集证据所付出的劳动等因素，酌情支持李伟敏经济损失及合理开支共计25000元并无不当，本院予以维持。

综上所述，安记创展公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费425元，由成都安记创展医疗器械有限公司负担。

本判决为终审判决。