广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂01民初535号原告：梁明坤，男，1962年6月14日出生，汉族，住广东省中山市。

委托诉讼代理人：王礼靖，广东顺晖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾镜同，广西元胜律师事务所律师。

被告：贺州市平桂管理区黄田盛通建材经营部。

经营者：何志斌，男，1978年5月15日出生，汉族，住湖南省江永县。

委托诉讼代理人：朱爱枝，广东君孺律师事务所律师。

原告梁明坤与被告贺州市平桂管理区黄田盛通建材经营部（以下简称盛通经营部）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2016年8月24日立案后，依法适用普通程序，于2016年12月20日公开开庭进行了审理。

原告梁明坤的委托诉讼代理人曾镜同、被告盛通经营部的委托诉讼代理人朱爱枝到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

梁明坤向本院提出诉讼请求：1、盛通经营部立即停止侵权行为，即立即停止生产、销售侵犯ＺＬ20073005××××.6外观设计专利权产品，销毁现存侵权产品以及模具；

2、盛通经营部赔偿梁明坤经济损失5万元；

3、盛通经营部承担本案诉讼费用。

事实和理由：梁明坤于2007年5月30日向国家知识产权局申请名称为“钉”的外观设计专利，并获得授权，专利号为ＺＬ20073005××××.6。

专利产品投放市场后取得较好经济效益，盛通经营部未经梁明坤授权许可，擅自制造、销售侵害涉案专利权的产品，梁明坤为维护自身合法权益，故提出上述诉讼请求。

盛通经营部辩称，一、涉案专利缺乏新颖性、创造性，不应被授予专利权，且涉案专利属于公知设计，在梁明坤申请涉案专利之前，市场已存在大量与该外观设计相同的产品；

二、被诉侵权外观设计没有落入涉案专利权的保护范围；

三、盛通经营部销售的被诉侵权产品具有合法来源，产品是由佛山市万兴达五金制品有限公司（以下简称万兴达公司）提供；

四、万兴达公司在涉案专利申请日前已生产、销售被诉侵权产品，可以在原有范围内继续制造相同产品。

盛通经营部提出的专利新颖性、创造性问题由国家专利局审核，不属于法院的审理范围，而其提出万兴达公司的先用权抗辩，因万兴达公司不是本案被告，且盛通经营部否认其存在制造行为，该观点可作为现有设计的抗辩意见一并陈述。

故本院归纳双方当事人争议的焦点问题是：一、盛通经营部是否侵害涉案外观设计专利权：（1）被诉侵权外观设计是否落入涉案专利权保护范围；

（2）盛通经营部是否存在制造、销售被诉侵权产品的行为；

（3）盛通经营部主张的现有设计抗辩是否成立；

二、盛通经营部主张的合法来源抗辩是否成立；

三、如本案构成侵权，侵权责任该如何承担。

梁明坤为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：证据1、专利证书，拟证明涉案专利的保护范围；

证据2、年费票据、专利登记簿副本，拟证明涉案专利有效的法律状态；

证据3、公证书及附件，拟证明盛通经营部存在侵害涉案专利权的行为；

证据4、盛通经营部工商登记信息及经营者的身份信息，拟证明盛通经营部的主体资格；

证据5、梁明坤身份证复印件，拟证明梁明坤的主体资格；

证据6、国家知识产权局《专利无效宣告审查决定书》三份，拟证明梁明坤多次以涉案专利作为核心证据无效他人专利，从而证明涉案专利为梁明坤首创，具有专利性和稳定性；

证据7、广州知识产权法院生效判决书8份，拟证明涉案专利为梁明坤首创，具有专利性和稳定性；

证据8、国家知识产权局网页打印件，拟证明梁明坤为涉案专利权人；

证据9、盛通经营部经营者身份信息，拟证明盛通经营部主体资格。

盛通经营部质证认为：对证据1的真实性有异议，梁明坤只有一项产品，却同时申请实用新型和外观设计专利，违反法律规定，也不能确定其专利有效；

对证据2的真实性没有异议，但只能证明交纳了年费，不能证明专利是否有效；

对证据3的真实性与证明目的有异议，该公证是梁明坤自行委托，与其存在利害关系，且公证书的陈述与事实不符；

对证据4的三性无异议；

对证据6-8的真实性有异议，且无法确定是生效文件；

对证据9的三性无异议。

本院对上述证据认定如下：盛通经营部对证据1-2的真实性无异议，上述证据与本案有关，来源合法，本院予以采纳，据此查明涉案专利的基本情况；

证据3系公证机关出具的公证书，具有真实性，合法性，在没有相反证据推翻的情况下，本院对其效力予以确认；

证据4-5及证据9系当事人身份证明，本院予以采纳，据此查明当事人的主体资格；

证据6由于梁明坤没有证据证明属于生效文书，本院不予采信；

证据7与本案无关，本院不予采纳；

证据8与证据1-2相互印证，本院予以采纳，据此查明涉案专利的基本情况。

盛通经营部为支持其抗辩意见，向本院提交以下证据：证据1、合同书，证据2、送货单，证据3、万兴达公司营业执照、税务登记证副本、组织机构代码证，证据4、成裕彬名片，证据1-4拟证明盛通经营部销售的钢钉系万兴达公司提供的及万兴达公司的工商登记情况；

证据5、照片两张，拟证明万兴达公司通过该车辆将钉子运送给被告；

证据6、微信截图，拟证明盛通经营部销售的钉子是由万兴达公司提供，微信上的电话号码与名片上的电话号码一致；

证据7、电话通话记录，拟证明万兴达公司员工将钉子销售给盛通经营部的事实；

证据8、钉子实物，拟证明梁明坤在申请涉案专利前，已大量生产、销售该种钉子，已为公众所知悉；

证据9、盛通经营部销售的管钉，拟证明其销售的钉子与涉案专利有本质区别。

梁明坤质证认为：对证据1的真实性有异议，该合同没有订立时间，无法确认其形成于何时；

对证据2的真实性有异议；

对证据3的真实性无异议，但与本案无关；

对证据4的真实性有异议，名片可以任意制作，且该名片与其他案件被告提交的不一致；

对证据5的真实性有异议，也无法证实被诉侵权产品由该车辆运送；

对证据6的真实性有异议，无法确认微信双方是什么人；

对证据7的真实性无异议，但无法证明其主张；

对证据8的三性无异议，但无法证明其主张；

证据9与梁明坤专利的外观设计相同。

本院对上述证据认定如下：证据1没有签订时间，亦没有标明标的物款式，无法确认与本案被诉侵权产品有关，本院不予采信；

证据2中有三张票据没有加盖公章，本院对其真实性不予确认，其中一张加盖公章的票据时间为2016年11月12日，本案侵权行为发生于2016年5月19日，无法证实其提供的证据与本案被诉侵权产品具有关联性，本院亦不予采信；

梁明坤对证据3的真实性予以认可，本院予以采纳，能否证明待证事实由本院综合认定；

证据4系盛通经营部单方提供，无法确认其真实性，本院不予采纳；

证据5无法确认与本案被诉侵权产品有关，本院不予采信；

证据6无法确认发微信主体，无法查明内容的真实性，且无法证明其与本案被诉侵权产品具有关联性，本院不予采信；

证据7通话主体不明，亦无法确认通话内容是否属实，本院不予采信；

梁明坤对证据8的三性无异议，本院予以采纳，能否证明待证事实由本院综合认定；

证据9与公证取证的产品相同，本院予以采纳，据此查明盛通经营部销售的被诉侵权产品情况。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：梁明坤于2007年5月30日向国家知识产权局申请名称为“钉”的外观设计专利，并于2008年5月7日获得授权，专利号为ＺＬ20073005××××.6。

该专利现处于有效状态。

该专利的设计特征在于柱状的钉体上附接有弯臂，钉体尾部伸出所述弯臂外，钉体的截面为四边形。

2016年5月19日，梁明坤的委托代理人王礼靖在广东省中山市凤翔公证处公证人员的陪同下，来到广西××自治区贺州市的一间商铺，该商铺上方标识有“盛通批发部”的招牌，该商铺右侧墙面有一门牌，门牌标识有“光明大道175”的字样，现场由公证人员进行拍照，取得照片三张，随后王礼靖进入该商铺购买了商品一批，取得标识有“盛通建材批发部”字样并加盖贺州市八步盛通建材经营部发票专用章的销货单一张（载明商品品名及规格为20钢钉，数量200只，单价0.25元，共计50元）、印有“谭朱旺”字样的名片一张。

购买结束后，公证人员将所购的商品外观进行拍照带回公证处封存。

上述购买及运输过程均由公证人员现场监督，并拍摄照片七张。

该公证处为此于2016年6月8日出具（2016）粤中凤翔第1931号《公证书》（以下简称《公证书》）。

当庭拆封本案被诉侵权产品即经公证购买封存的产品实物，内有一盒管钉。

被诉侵权产品管钉的外观设计特征为：在柱状的钉体上附接有弯臂，钉体尾部伸出所述弯臂外，钉体的截面为四边形，钉帽呈钝状，钉帽截面大于钉体截面。

将被诉侵权设计与涉案专利授权公告图片进行比对，两者的主要区别在于被诉侵权外观设计的钉体尾部具有圆形的端帽，而涉案专利外观设计的钉体尾部没有端帽。

其他外观基本无差异。

何志斌为个体工商户，系字号“贺州市平桂管理区黄田盛通建材经营部”的经营者，该店成立于2007年1月9日，注册资金2万元，主营范围塑料、管件批零兼营。

另查明，梁明坤在本案起诉同时还提起了本院（2016）桂01民初524号案的诉讼，指控本案被诉侵权产品还侵害了ZL200720052357.X实用新型专利。

本院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷，梁明坤是名称为“钉”、专利号为ＺＬ20073005××××.6外观设计专利权人，该专利权处于合法有效状态，应受法律保护。

一、关于盛通经营部是否侵害涉案外观设计专利权的问题。

（1）关于被诉侵权外观设计是否落入涉案专利权保护范围的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者所标识的该产品的外观设计。

”以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条:“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”、第九条：“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

”的规定，本案被诉侵权产品与专利产品均为钉，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条：“人民法院应当以一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。

”、第十一条：“人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”的规定，本案将被诉侵权设计与授权外观设计进行比对，二者的钉体均为横截面接近四方形的柱体，柱状钉体上均附接有弯臂，钉体尾部均长于弯臂、伸出弯臂外；

二者的区别在于被诉侵权设计的钉体尾部具有端帽，而涉案授权外观专利设计没有端帽。

因此，经整体观察，综合判断，二者之间只有在钉体尾部有细微差别，在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似设计，故被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

（2）关于盛通经营部是否存在制造、销售被诉侵权产品的行为的问题。

梁明坤主张盛通经营部存在制造和销售被诉侵权产品的行为，从查明的情况看，盛通经营部的销售行为有《公证书》予以证实，故本院认定盛通经营部存在销售被诉侵权产品的行为，而梁明坤主张盛通经营部存在制造被诉侵权产品的行为，盛通经营部予以否认，梁明坤并未提交充分证据证明，故本院对梁明坤主张盛通经营部存在制造被诉侵权产品的行为不予采信。

（3）关于盛通经营部主张的现有设计抗辩是否成立的问题。

盛通经营部为支持该项主张提供钉子实物作为证据，由于没有其他证据佐证，无法认定该款钉子在涉案专利申请日之前是否存在，故盛通经营部的该项主张不能成立。

综上，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”由于被诉侵权外观设计落入涉案专利权的保护范围，盛通经营部未经专利权人许可，为生产经营目的销售被诉侵权产品的行为，构成对梁明坤涉案外观设计专利权的侵害。

二、关于盛通经营部的合法来源抗辩是否成立的问题。

盛通经营部提供的合法来源抗辩证据如前认证所述，无法被本院采信，故其该项主张证据不足，理由不能成立。

三、关于本案侵权责任的承担问题。

如前所述，盛通经营部未经专利权人许可，销售被诉侵权产品，其行为构成侵权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

因此，梁明坤请求判令盛通经营部停止销售侵权产品的主张，本院予以支持；

因梁明坤并无证据证明盛通经营部制造涉案侵权产品、现有库存侵权产品以及模具，故本院对其请求判令盛通经营部停止制造侵权产品、销毁库存侵权产品以及模具的主张不予支持。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失或者侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”的规定，本案中，因权利人实际损失、侵权人侵权获利的具体数额、涉案专利的许可使用费均难以确定，综合考虑涉案专利为外观设计专利，侵权人的经营规模、被诉侵权产品的单价、侵权行为的性质、情节以及权利人为本案诉讼所支付的合理维权费用等因素，酌定盛通经营部赔偿梁明坤经济损失1万元。

梁明坤所主张赔偿金额超出上述金额的部分，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项和第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：告贺州市平桂管理区黄田盛通建材经营部于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害原告梁明坤专利号为ＺＬ200730056913.6外观设计专利权的侵权产品。

二、告贺州市平桂管理区黄田盛通建材经营部于本案判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告梁明坤经济损失1万元。

三、三、驳回原告梁明坤的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由贺州市平桂管理区黄田盛通建材经营部负担。

权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院申请执行。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费（受理费的数额根据当事人不服一审判决具体数额确定；

开户名称：广西壮族自治区高级人民法院；

开户银行：中国农业银行南宁市万象支行；

账号：20×××77）。

逾期不交纳也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。