浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）浙民终958号 上诉人（原审原告）：泰格工业集团有限公司，住所地福建省福安市阳头工业南路42号。

法定代表人：ＸＸ堂，董事长。

委托诉讼代理人：王华，北京恒都（天津）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：井静娟，北京恒都律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）浙江耀锋动力科技有限公司，住所地浙江省绍兴市越城区城南九里工业园区大明路81号。

法定代表人：徐爱仙，执行董事。

委托诉讼代理人：张利民，北京德恒（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李成梁，北京德恒（杭州）律师事务所律师。

上诉人泰格工业集团有限公司（以下简称泰格公司）因侵害商标权纠纷一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院（2016）浙06民初477号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年12月29日立案受理后，依法组成合议庭，并于2017年2月22日公开开庭进行了审理。

上诉人泰格公司的委托诉讼代理人王华，被上诉人浙江耀锋动力科技有限公司（以下简称耀锋公司）委托诉讼代理人张利民、李成梁到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

泰格公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。

事实和理由：一、一审判决对于商标近似比对判断存在基本错误。

对于商标字形的判断未以是否影响文字识别效果为限，误将商标读音“存在差异”等同于“不相同或不近似”，误将商标“无含义”等同于“含义不相同或不近似”。

二、一审判决对于“相关公众”范围的认定存在错误，且未论述为何在相关公众中，被诉侵权标识与涉案注册商标能够区分。

三、一审判决对于涉案商标显著性和知名度的认定及保护范围认定有误。

四、一审判决针对其选择的比对要素，未以一般公众注意力为标准，未进行整体比对及隔离比对，比对方法错误。

五、一审法院对于泰格公司提交的证据认证错误，影响了商标近似的判定。

综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。

耀锋公司辩称，被诉侵权标识与涉案注册商标不构成近似，该事实已经被相关生效判决所认定，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

类似案件已经由生效判决作出认定，泰格公司再次起诉，存在滥用诉权的行为。

泰格公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，请求二审法院维持一审判决。

泰格公司于2016年7月1日向一审法院起诉，请求判令耀锋公司：1.立即停止侵害其第4687388号注册商标专用权的行为；

2.赔偿泰格公司为制止侵权行为支付的仓储费、律师费、差旅费等合理支出共计22万元；

3.承担本案的诉讼费用。

一审法院认定：泰格公司成立于1998年12月3日，注册资本23168万元，系第4687388号“”商标的注册人，核定使用商品（第7类），即：发电机，发电机（组）；

泵（机器）；

水力发电机和马达；

农业机械（截止）。

注册有效期限自2008年06月07日至2018年06月06日。

耀锋公司成立于2012年5月31日，注册资本1000万，经营范围为一般经营范围：研发：动力机械、发电机、水泵、草坪机；

制造：汽车空调压缩机、发电机、水泵、草坪机机组、柴油机（除汽车、摩托车用）、汽车配件、通用汽油机、机械配件；

货物及技术进出口。

2013年3月27日，宁波海关出具通知一份，载明“查获耀锋公司自海关出口到阿联酋的442箱442台汽油发电机使用“ASTRAKOREA”标识，涉嫌侵犯泰格公司在海关总署备案的知识产权（海关备案号：T2011-22976）。

2013年4月25日，北仑海关制作扣留（封存）清单一份，对442台“ASTRAKOREA”汽油发电机进行扣留，扣留地点：北仑。

泰格公司以侵害商标权在宁波市北仑区人民法院起诉耀锋公司，并将442台汽油发电机进行了财产保全【案号（2013）甬仑知初字第39号】，该案因与关联案件（2013）甬仑知初字第14号案件相关而中止审理。

（2013）甬仑知初字第14号案件经宁波市北仑区人民法院审理驳回泰格公司的诉讼请求，2014年5月12日，宁波市中级人民法院二审维持一审判决【（2013）浙甬知终字第23号】，2015年1月15日，浙江省高级人民法院驳回泰格公司的再审申请【（2014）浙民申字第1036号】。

2014年6月19日，泰格公司出具变更诉讼请求申请书以及撤诉申请书，2014年6月23日，宁波市北仑区人民法院作出准许撤回起诉和解除保全的裁定书。

泰格公司为本案被诉442台汽油发电机组支付78906元的仓储费。

另（2013）甬仑知初字第14号民事判决认定：2009年9月22日，泰格公司曾向国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）申请在第7类商品上注册普通字体的“ASTARA”商标（申请号7717105）和“ASTRA”商标（申请号7716876），后均被国家商标局驳回了注册申请。

2011年9月28日，泰格公司的4687388号“”商标在海关总署进行了知识产权备案，展示备案商标的实物照片上使用的是“ASTARA”标识。

经双方确认，涉案侵权产品的标识以海关扣押的实物照片为准，其外包装盒正面左上角有黑体字“ASTRA”,其右下部有较小字体“KOREA”。

发电机组上有“ASTRAKOREA”组合标识。

泰格公司一审庭审确认，其诉状虽称有新侵权事实，但目前没有发现，本案仍系对原被诉侵权事实提起的诉讼。

一审法院审理认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

本案中，泰格公司经核准注册的商标为“”，核定使用的商品为第7类，耀锋公司被诉侵权产品为汽油发电机，与涉案注册商标核定使用的商品类别一致。

故本案争议焦点为第4687388号“”商标与被诉侵权产品外包装以及发电机组上的标识是否构成近似。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，被控侵权商标与主张权利的注册商标构成近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

同时该解释第十条也明确规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判决商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

首先，本案涉及的泰格公司的注册商标“”,为独创的图案化、美术化的字体，结合其之后2009年9月22日申请普通文字商标“ASTARA”被驳回的情况，泰格公司的第4687388号“”注册商标的权利范围应以商标注册证上记载的为限。

而音、形、义是判断商标近似的基本要求，认定文字商标是否构成近似时，应主要从文字的字形、读音和含义等方面考虑是否足以造成相关公众的混淆、误认。

本案中，涉案注册商标“”与被诉侵权标识“ASTRA”均是英文字母组合，从字形来看，泰格公司商标为图案化、美术化的外文字体，与海关查扣产品上的标识字形不同。

同时泰格公司未明确“”的读音和含义，如果是按每个字母单个发音，则两者之间存在一个字母的发音差异，如果是按字母音标发音，泰格公司未明确具体发音，该院无法确认两者发音一致或近似。

泰格公司未陈述字母构成含义，该院经查询也未发现其特殊含义，该院认为“”商标系字母臆造组合，泰格公司无证据证明被诉侵权标识与其注册商标意思相同或者近似。

因此，泰格公司无充分证据证明被诉侵权标识与其注册商标音、形、义构成近似。

其次，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。

该院认为，本案涉及海关查扣的汽油发电机组应不属于一般终端消费品，而是专业性较强并用于出口的特殊商品，应把该领域有关营销采购有密切关系的人员作为近似性判定的主体，即涉外汽油发电机组营销采购人员。

以该类人员的识别能力为标准，被诉侵权标识与涉案注册商标能够区分，不会造成消费者的混淆。

再次，泰格公司“”注册商标系英文字母臆造词，与本案涉及的商品没有直接联系，泰格公司亦未能举证其注册商标具有较强的显著性，也未证明其注册商标被大量使用、推广或者宣传，无法佐证其具有较高知名度。

在无法确认涉案注册商标的知名度和显著性基础上，该院认为对涉案注册商标的保护力度应与其知名度和显著性相一致。

综上，从涉外发电机组营销采购人员身份出发，对于英文字母无论是组合还是发音应具有较强的辨识度，对“ASTRA”从字形、字母组成以及发音等角度，在泰格公司的“”商标未具有较强显著性和知名度的情况下，在一般注意力角度上不会导致混淆和误认，即两者不构成近似。

同理，关于“ASTRAKOREA”组合标识也不构成近似。

该院认为，泰格公司作为“”商标的权利人，其合法权益受法律保护。

但当事人对主张的事实，有责任提供证明予以证明。

现泰格公司提供的证据不足以证明耀锋公司在同类商品上使用了与涉案注册商标近似的标识，故不能认定耀锋公司在申报出口的汽油发电机包装上以及发电机组上使用“ASTRA”标识和“ASTRAKOREA”组合标识的行为构成对泰格公司注册商标专用权的侵犯。

泰格公司要求耀锋公司停止侵害、支付合理费用等诉请，不予支持。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2016年11月8日判决：驳回泰格公司的诉讼请求。

一审案件受理费4600元，由泰格公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

对于一审法院查明的事实本院予以确认。

根据泰格公司的上诉请求和理由以及耀锋公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：耀锋公司使用被诉侵权标识是否侵犯了泰格公司的涉案注册商标专用权。

本院认为，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，对其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相似，或者立体形状、颜色组合是否近似，易使相关公众对商品的来源误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

”本案中，耀锋公司在与涉案注册商标核定使用的商品类别一致的汽油发电机产品上使用了被诉侵权标识。

耀锋公司在被诉侵权产品外包装盒使用的标识由较大字体“ASTRA”和其右下方较小字体“KOREA”组成。

将该被诉侵权标识与第4687388号注册商标“”相比较，从字形看，涉案注册商标系由图案化、美术化的英文字母组成，其整体和字母构成均具有识别功能，被诉侵权标识的主要识别部分“ASTRA”由普通印刷体英文字母组成，中间缺少字母“A”，加之其另有组成部分“KOREA”，被诉侵权标识与涉案注册商标在字形、字母构成和整体视觉效果方面存在差别。

从读音和含义看，泰格公司未明确涉案注册商标的读音和含义，其关于被诉侵权标识与涉案注册商标读音、含义相同或近似的主张缺乏依据。

由于泰格公司未提交充分证据证明涉案注册商标具有较强的显著性和知名度，在被诉侵权标识与涉案注册商标的字型、字母构成存在差别，读音、含义又不相同或近似的情况下，二者商标标识整体结构不构成相似。

对于汽油发电机产品的一般消费者而言，被诉侵权标识并不足以导致其对产品的来源产生混淆和误认，故被诉侵权标识与涉案注册商标不构成近似商标。

同上，耀锋公司在被诉侵权产品上使用的“ASTRAKOREA”组合标识与涉案注册商标亦不构成近似商标。

综上，本院认为，泰格公司提供的证据不足以证明被诉侵权标识与第4687388号注册商标属于近似商标，一审判决对于泰格公司提供的相关证据的认证并无明显不当。

泰格公司关于耀锋公司构成商标侵权的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费4600元，由泰格公司负担。