广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)粤01刑终299号原公诉机关广州市白云区人民检察院。

上诉人（原审被告人）陆某甲，出生地广西壮族自治区北流市，户籍地广西壮族自治区北流市。

因本案于2016年6月26日被羁押并于次日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。

现羁押于广州市白云区看守所。

辩护人黄树平，广东安国律师事务所律师。

广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人陆某甲犯假冒注册商标罪一案，于2016年12月16日作出（2016）粤0111刑初2833号刑事判决，原审被告人陆某甲不服，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人以及听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

原审判决认定：2016年3月起，被告人陆某甲租用本市白云区永平街东平村横岗西街五巷12号之一的二楼作为加工场，在没有取得注册商标“LOUISVUITTON”持有人许可的情况下，雇佣工人生产LV品牌的手袋、钱包。

同年6月26日16时许，被告人陆某甲在上述地址被公安人员抓获，并当场缴获价值人民币11283900元的假冒LV手袋、钱包共679个。

上述事实，被告人陆某甲在原审法院开庭审理过程中亦无异议，并有被告人陆某甲在侦查阶段的供述，证人陆某乙、卢某、黎某的证言，辨认材料，涉案的现场照片、现场勘验检查工作笔录、现场图、搜查笔录，电子物证检查工作记录、光碟，涉案财产价格鉴定结论书及涉案财产价格鉴定明细表，涉案手袋照片，商标登记资料、被侵权皮包价格证明以及授权委托书等，扣押清单，身份材料，到案经过证实，足以认定。

原审判决认为，被告人陆某甲未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

被告人陆某甲犯罪后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。

根据本案的性质、情节、危害后果及被告人的认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款之规定，判决如下：一、被告人陆某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元。

二、缴获的假冒注册商标的手袋、钱包1批（详见扣押清单），予以没收（由广州市公安局白云区分局执行）。

宣判后，原审被告人陆某甲不服，其上诉意见和辩护人的辩护意见是：1、本案非法经营的数额应当按照已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，一审法院按照被侵权产品的市场中间价格计算是错误的；

2、上诉人的实际销售金额没有达到25万元以上，不属于情节特别严重，原审判决量刑过重，要求从轻、减轻判决。

经查，本院认定的事实与原审判决认定的事实相同，认定本案事实的证据，在原审法院庭审时已当庭公开出示，并经质证，证据来源合法，内容真实，相互印证，本院予以采信。

上诉人陆某甲及其辩护人在二审期间没有提交新证据。

对于上诉人陆某甲提出的上诉意见以及其辩护人提出的辩护意见，经查：1、根据《刑法》第二百一十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项的规定：“非法经营数额在二十五万以上或违法所得数额在十五万元以上的，属于情节特别严重，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

”第十二条规定：“本解释所称的非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品和未销售侵权产品的价值，按照标价或已经实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

”2、在本案中，根据上诉人陆某甲在公安机关的供述，其是该制假工场的老板，从2016年3月开始生产、加工假冒“LV”手袋和钱包，每天生产钱包约10个左右，生产“LV”手袋约几个，至2016年6月26日被抓获止，共生产了700多个，共销售了100多个，每个销售60－160元，但没有供述生产、销售过程中存在其有手写的销售单或送货单。

3、上诉人陆某甲在原审法院的庭审中，供认了从2016年3月底至5月，均有手写的销售单，但6月份没有手写过销售单，其在原审法院的讯问笔录中，也供认了2016年6月份没有手写过销售单，其供述与上诉人陆某甲的妻子李佳丽向原审法院提供的关于6月4日至6月26日有手写“送货单”的情况存在明显的差异。

4、上诉人陆某甲的妻子李佳丽提供关于6月4日至6月26日的手写“送货单”，经查，该“送货单”上的品牌名称不清楚，与上诉人陆某甲供述每天生产的数量存在较大的差异，部分价格超出了160元的范围，同时也没有上诉人陆某甲的签名确认。

综上所述，该“送货单”的合法性、真实性、关系性无法得到确认，原审判决对此也作了综合评价。

鉴于本案没有侵权产品的标价和无法查清其实际销售价格，原审判决按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，以被侵权产品的市场中间价格计算非法经营数额，并无不当。

故上诉人陆某甲及其辩护人提出按照侵权产品的实际销售平均价格计算非法经营数额，依据不足，本院不予采纳。

此外，根据广州市白云区价格认证中心出具的穗云价认定［2016］60号《关于LOUISVUITTON手袋等价格认定结论书》的价格认定结论：14个规格型号的LOUISVUITTON手袋等于2016年6月26日的市场价格为人民币11，283，900元。

据此，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项的规定，本案属于情节特别严重，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，原审判决已考虑到上诉人陆某甲的认罪态度、犯罪后果以及社会危害性等因素，对上诉人陆某甲已酌情考量，并在起点刑进行处罚。

因此，上诉人陆某甲及其辩护人上诉提出不属于情节特别严重，原审判决量刑过重，要求从轻、减轻处罚的上诉和辩护意见，依据不足，本院不予采纳。

本院认为，上诉人陆某甲未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予处罚。

鉴于上诉人陆某甲归案后如实供述自己的犯罪事实，可酌情从轻处罚。

原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。