广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤民终279号上诉人(原审被告):佛山市海定装饰材料有限公司。

住所地：广东省佛山市南海区里水镇桂和路麻奢路段（石头桥）五群工业区自编*号。

法定代表人：邹定海，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘金财，广东国龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：招洁华，广东国龙律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：王天才，男，汉族，1977年12月17日出生，住址：云南省昭通市镇雄县。

委托诉讼代理人：裴华军，广东本宽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：夏婷，广东本宽律师事务所实习律师。

原审被告：邹定海，男，1981年4月12日出生，汉族，住址：四川省泸县。

委托诉讼代理人：刘金财，广东国龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：招洁华，广东国龙律师事务所律师。

上诉人佛山市海定装饰材料有限公司（以下简称海定公司）因与被上诉人王天才、原审被告邹定海侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第674号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人海定公司的委托诉讼代理人招洁华，被上诉人王天才的委托诉讼代理人裴华军到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人海定公司上诉请求：1.撤销（2015）粤知法专民初字第674号民事判决，改判驳回王天才的全部诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费用均由王天才承担。

理由：首先，一审法院对于王天才超出举证期限提出的调查取证申请依然予以准许的行为，违反了法律规定；

第二，本案中没有证据证明海定公司存在制造和许诺销售侵权产品的行为；

第三，王天才并未提交证据证明海定公司因制造或者销售侵权产品而获得过利益。

因此一审法院判定海定公司制造、许诺销售了侵权产品并判令海定公司赔偿6万元没有事实依据。

被上诉人王天才辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回海定公司的上诉，维持原判。

原审被告邹定海在二审诉讼中未发表答辩意见。

王天才向一审法院起诉称，2010年7月19日，王天才向国家知识产权局提出名称为“天花边角”的外观设计专利申请，2011年3月30日获得授权，专利号为ZL201030241528.0。

2015年1月17日广东省佛山市知识产权局立案受理了王天才就海定公司侵害外观设计专利权的行政调处申请。

2015年1月19日佛山市知识产权局现场勘验并取样被诉侵权产品。

邹定海是海定公司的法定代表人及股东，同时也是第11512386号注册商标的权利人，海定公司在其宣传图册及经营场所内均标注有该商标。

海定公司和邹定海在该宣传册中公开介绍和许诺销售上述被诉侵权产品。

邹定海与海定公司未经许可，以营利为目的，生产、销售和许诺销售侵害王天才专利的产品，给王天才造成重大经济损失。

请求法院判令：1.海定公司、邹定海立即停止生产、销售和许诺销售的专利侵权行为，并立即销毁侵权产品及宣传图册；

2海定公司、邹定海连带赔偿王天才经济损失15万元（含为本案诉讼支付的合理调查费、律师服务费）。

一审法院查明：王天才于2010年7月19日向国家知识产权局申请名为“天花边角”的外观设计专利，于2011年3月30日获得授权公告，专利号为ZL201030241528.0。

本案专利简要说明记载，专利产品用作室内装修，设计要点在于整体外观。

本案专利设计1和设计2为一个系列的产品，指定设计1作为基本设计。

本案专利目前处于授权状态。

海定公司是于2014年7月2日成立的有限责任公司，法定代表人是邹定海，注册资本为10万元，经营范围是生产、加工销售铝型材、铝天花、铝单板、蜂窝板。

海定公司的投资者之一是邹定海。

邹定海名下拥有注册号为11512386的“海健健牌HJJP+图”商标，注册日期为2014年2月21日。

2015年1月19日，广东省佛山市知识产权局受理了王天才有关海定公司涉嫌侵害本案专利权的处理请求。

当天，佛山市知识产权局的工作人员来到海定公司进行现场勘验检查，现场发现有涉嫌侵权产品，取走型号为“HD-012”和“LV12”的天花边角样品各一件，制作有《勘验笔录》和《专利执法案件现场勘验检查登记表》。

在勘验笔录中，海定公司的工作人员陈述，“我公司没有制造这些产品（注：指现场涉嫌侵犯专利权的产品），该些产品是旁边富先达公司（靓太光电科技有限公司）放在这儿展厅的。

我司租赁富先达的厂房。

因为富先达装修展厅，所以放在这儿。

我公司没有销售过这些产品”。

王天才之后向佛山市知识产权局撤回处理请求，向一审法院提起本案诉讼王天才在一审时提交证据4宣传图册，拟证明海定公司与邹定海在其宣传图册中许诺销售与本案专利实质相同的产品，并主张该宣传图册是佛山市知识产权局在海定公司经营场所现场勘验所得。

海定公司与邹定海认为宣传图册来源不清楚，称从来没有印制过该宣传图册。

一审法院经审查认为，在一审法院调查所得的佛山市知识产权局2015年1月19日勘验笔录记载，佛山市知识产权局工作人员问海定公司在场工作人员“那请求人提交的这本画册清楚显示你公司名、产品，你如何解释？

”该记载内容表明王天才在行政机关对海定公司勘验的现场曾自行提交一本产品图册，但除此之外没有证据表明勘验当时另有取得产品图册。

因此，王天才称证据4由行政机关现场勘验所得并非事实。

王天才没有证据表明证据4在公开场合合法取得，也没有证据表明证据4是海定公司印制，一审法院不予采纳作为本案证据。

王天才于本案一审第一次开庭时当庭申请本院向佛山市知识产权局调取被诉侵权产品实物及相关资料，并解释称忘记于举证期限内提交取证申请。

一审法院经审查认为，虽然王天才没有在举证期限内申请调查取证，存在重大过失，但基于被诉侵权产品及相关资料由行政机关保存，王天才不能自行取得，且该部分证据与本案基本事实有关，如不准许王天才的取证申请，可能会影响案件基本事实的查明，遂准许其调查取证申请并对王天才进行当庭训诫。

一审法院从佛山市知识产权局调取了现场勘验笔录以及被诉侵权产品，作为本案证据使用。

一审法院将调取的被诉侵权产品与本案专利外观进行对比，王天才认为被诉侵权产品与本案专利设计1构成相同；

与本案专利设计2的区别仅在于雕刻的圆弧形图案，被诉侵权产品是呈水平一列排列，而本案专利设计2是呈水平两列排列，因此被控侵权产品与本案专利2构成相近似。

海定公司与邹定海认为，一个产品不可能侵犯同一专利的两项独立设计，被诉侵权产品与本案专利设计1和设计2均不相同也不近似，具体为：（1）将被诉侵权产品与本案专利设计1对比，本案专利设计1的横边上没有钩沿，被诉侵权产品横边上有垂直的钩沿；

本案专利设计1横边不存在平行排列的凹口，被诉侵权产品有4个重复出现的长方形凹口；

本案专利的横边上没有突出的平行横线，被诉侵权产品横边上有连续或间断的横线。

由于被诉侵权产品主要用于吊顶装饰，其一般使用群体是建筑工人或建材经销商，看到的不仅是装饰板的竖边部分还包括底板的横边部分，两者的明显区别足以引起相关人员的关注。

（2）将被诉侵权产品与本案专利设计2对比，本案专利竖边是外凸的，被诉侵权产品的竖边是内凹的；

本案专利设计2竖边表面是两组底端疏、顶端密的网格状图案，整个竖边表面由对称图案组成，以中间凹槽为轴，类似撒开的网，被诉侵权产品竖边表面只有一组曲线相连的图案，类似连续不断的多圈环。

一审法院认为：王天才是本案专利的专利权人，他人未经权利人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其专利产品。

本案一审争议焦点是：1.海定公司与邹定海是否制造、许诺销售、销售了被诉侵权产品；

2.被诉侵权产品与本案专利外观是否相同或近似，是否落入本案专利权的保护范围；

3.海定公司与邹定海的民事责任如何认定。

（一）关于海定公司与邹定海是否制造、许诺销售、销售了被诉侵权产品的问题。

一审法院认为，被诉侵权产品为佛山市知识产权局在海定公司经营场所取得，产品上没有任何关于来源的标识，虽然海定公司声称被诉侵权产品来自案外人，但没有提交相应证据，结合海定公司的经营范围表明有生产、加工铝型材的能力，一审法院认定，被诉侵权产品由海定公司制造。

同时，产品在海定公司的展厅摆放，表明海定公司有展示产品对外销售的意思表示，一审法院认定，海定公司许诺销售了被诉侵权产品。

现有证据没有显示海定公司对外实际销售了被诉侵权产品，王天才主张海定公司有销售行为，缺乏证据支持。

王天才主张邹定海有共同侵权行为，表现在将其第11512386号“海健健牌HJJP+图”商标许可给海定公司使用在产品上，该许可行为体现在产品宣传图册上。

一审法院认为，不能采纳宣传图册作为本案证据使用，相关理由已于事实查明部分进行了阐述，依现有证据不能认定邹定海有共同制造、销售及许诺销售被诉侵权产品的行为。

（二）关于被诉侵权产品是否与本案专利外观相同或近似，是否落入本案专利权保护范围的问题。

根据本案专利的简要说明，本案专利的设计要点在于整体外观，本案专利包含两项设计，分别为作为基本设计的设计1和设计2。

王天才主张被诉侵权产品侵害本案专利的设计1和设计2，海定公司和邹海定认为，王天才不能同时主张保护一项专利中的两项设计，一审法院认为，权利人主张多项外观设计作为权利基础，没有违反法律规定，对比之时应当将被诉侵权产品的相关设计内容与各项外观设计专利分别单独进行对比。

本案专利设计1横截面整体呈“L”型，包括横边和竖边，横边表面平直，横边上有间隔排列的“U”型孔和圆孔，竖边上部向下弯曲成钩状，竖边外侧表面上下两端各有两道边线，竖边外侧表面有弧线连环相扣形成的图案。

将被诉侵权产品与本案专利设计1外观进行对比，两者的相同点为：横截面整体呈“L”型，横边表面平直，竖边上部向下弯曲成钩状，横边上有间隔排列的“U”型孔和圆孔，竖边外侧表面上下两端各有两道边线，竖边表面有弧线连环相扣形成的图案。

两者的区别点在于：（1）被诉侵权产品横边上有钩沿，本案专利设计1的横边上没有钩沿；

（2）被诉侵权产品的横边外侧表面中间有若干平行直线，且两个“U”型孔之间有四道凹口，而本案专利设计1没有相应设计。

一审法院认为，无论是横边钩沿的形状差别，还是横边上的平行直线、凹口的差别，都属于局部的且是细微的差异，不足以对整体视觉效果产生影响，以一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察和综合判断，被诉侵权产品与本案专利设计1外观无实质性差异，两者构成近似，被诉侵权产品的外观落入本案专利权的保护范围。

本案专利设计2横截面整体呈“L”型，包括横边和竖边，横边表面平直，竖边上部向下弯曲成钩状，竖边上下两端各有两道边线，中间向内凹，竖边外侧表面有两排上下对称的连续的交叉图案，图案中间有一道凹纹。

将被诉侵权产品与本案专利设计2外观进行对比，两者的相同点为：横截面整体呈“L”型，横边表面平直，竖边上部向下弯曲成钩状，竖边外侧表面上下两端各有两道边线，竖边表面有弧线连环相扣形成的图案。

两者的区别点在于：（1）横边表面的设计不同，被诉侵权产品的产品横边外侧表面有间隔排列的“U”型孔和圆孔，并有若干条平行直线，两个“U”型孔之间有四道凹口，而本案专利设计2的横边没有相应设计内容；

被诉侵权产品的横边一端有钩沿，本案专利设计2没有相应设计；

（2）竖边外侧表面图案不同，被诉侵权产品竖边表面为一排弧线连环相扣形成的图案，分布较稀疏，本案专利设计2的竖边外侧表面有两排上下对称的半弧线连续相扣形成的图案，分布较密。

一审法院认为，该类型产品横边部分的圆孔和“U”型孔等设计主要起到辅助安装的作用，属于由技术功能决定的设计特征，对整体视觉效果影响不大，但被诉侵权产品与本案专利设计2的竖边外侧表面图案排列的数量明显不同，加上图案本身的线条密集程度不同，会令整体视觉效果生产影响，以一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察和综合判断，被诉侵权产品与本案专利设计2外观设计不相同也不近似。

（三）关于海定公司与邹定海的民事责任如何认定的问题。

海定公司未经许可，以生产经营为目的，制造及许诺销售的被诉侵权产品的外观设计落入本案专利权的保护范围，侵害了王天才的外观设计专利权，应当承担停止侵权和损害赔偿的民事责任。

佛山市知识产权局的勘验笔录显示海定公司经营场所内还剩有侵权产品，应予以销毁。

由于没有证据显示海定公司印制侵权的宣传图册，一审法院对王天才请求销毁宣传图册不予支持。

王天才直接请求在法定范围内酌定其经济损失及合理费用，一审法院综合考虑海定公司侵害的是外观设计专利权、海定公司存在制造及许诺销售侵权产品的行为、海定公司的注册资本是10万元，未见有较大的经营规模、王天才委托代理律师参与诉讼等方面综合确定海定公司向王天才赔偿经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共6万元。

如前认定，现有证据不能认定邹定海共同实施了侵权行为，一审法院对王天才要求邹定海承担民事责任的请求予以驳回。

一审法院判决：一、海定公司应于一审判决发生法律效力之日，立即停止制造、许诺销售侵害王天才ZL201030241528.0号外观设计专利权的产品，销毁库存侵权产品。

二、海定公司应于一审判决发生法律效力之日起十日内，向王天才赔偿经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计6万元。

三、驳回王天才的其他诉讼请求。

一审案件受理费3300元，由王天才负担1300元，海定公司负担2000元。

本院查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，本案一审立案后，一审法院向王天才发出了举证通知书，受送达人于2015年4月10日在送达回证上签字。

但王天才并未在举证通知书要求的举证期限内向一审法院提交调查取证申请，直至2016年1月25日一审开庭时才当庭申请要求法院调查取证，王天才对此解释称系其“忘记提交调查取证申请书”。

庭时，海定公司当庭确认本案被诉侵权产品存放在海定公司的展厅内，并称展厅的用途是仓库。

王天才则主张所有的企业都会设置展厅，其目的不是存放产品，而是想客户展示最新的产品。

展厅系海定公司为展示产品，方便销售商购买之用。

另据《佛山市知识产权局勘验笔录》记载，佛山市知识产权局调查人员现场询问海定公司员工称：“你公司何时开始制造、销售展厅这些产品？

”海定公司员工回答：“我公司没有制造这些产品，是旁边公司富先达（靓太光电科技有限公司）放在这儿展厅的。

”。

本院本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷案件，根据上诉人海定公司的上诉主张和被上诉人王天才的答辩意见，本案二审争议焦点为：1.一审法院对王天才的调查取证申请予以准许是否违反法律规定；

2.海定公司是否制造、许诺销售了被诉侵权产品；

3.一审判决判令海定公司赔偿王天才经济损失及合理开支总计6万元是否具有事实依据。

(一)关于一审法院对王天才的调查取证申请予以准许是否违反法律规定的问题。

在一审诉讼阶段，一审法院根据法律规定向王天才送达了《举证通知书》，王天才本应在举证期限内完成举证，包括向法院申请调查取证。

但王天才因疏忽大意而未及时在举证期限内向原审法院提交调查取证申请，王天才对逾期调取证据具有一定过失。

但鉴于王天才逾期申请调查取证的证据，系佛山知识产权局在海定公司展厅内取得的被诉侵权产品，该证据与本案基本事实有关，如不准许王天才的调查取证申请，可能会影响案件基本事实的调查和认定。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条第一款关于“当事人因故意或者重大过失逾期提交的证据，人民法院不予采纳。

但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款”的规定，一审法院对于王天才的调查取证申请予以准许，并当庭对王天才予以训诫。

一审法院的处理方式于法有据，并无不当。

海定公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

（二）关于海定公司是否制造、许诺销售了侵权产品的问题。

首先，本案侵权产品系佛山市知识产权局在海定公司进行现场勘验检查时取得，再结合海定公司的经营范围包括“生产、加工”铝型材，王天才提交的证据已经足以高度可能的证明海定公司制造了该等产品。

海定公司在一审、二审诉讼中均坚持声称该产品系靓太光电科技有限公司存放在其公司的。

但并未对此抗辩主张提交任何证据。

海定公司的抗辩陈述不能达到使本案待证事实真伪不明的标准。

本院据此认定本案侵权产品系海定公司制造。

其次，针对海定公司上诉称其不存在许诺销售行为的主张，本院认为，海定公司确认其产品存放在公司的展厅内，佛山市知识产权局勘验笔录亦记载在海定公司展厅中发现被诉侵权产品。

在产品生产企业中，设置展厅即展览厅用以展示产品样品，供批发类销售商客户或者零售类客户挑选购买产品，系生产经营活动中的商业惯例。

海定公司未予提交相关证据，仅仅陈述其展厅的用途是仓库的抗辩不符合常理和商业惯例，本院不予采信。

一审法院认定海定公司实施了许诺销售侵权产品行为，并无不当。

海定公司关于其没有许诺销售侵权产品的上诉主张理据不足，本院不予支持。

（三）关于一审判令海定公司赔偿王天才经济损失及合理开支总计6万元是否合理的问题。

本院认为，海定公司制造、许诺销售了王天才的专利产品，应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

对于赔偿数额，根据专利法规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，王天才未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失或者海定公司因侵权所获得的利益，但海定公司未经许可实施制造并许诺销售的行为，势必会导致专利权人丧失交易机会，从而给权利人造成损失。

另外，王天才为制止海定公司的侵权行为，聘请律师进行调查取证并出庭应诉等等，支付了合理开支。

一审法院根据法律规定酌情判令海定公司赔偿王天才经济损失及合理开支总计6万元具有事实依据，海定公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；

海定公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1300元，由佛山市海定装饰材料有限公司负担。

本判决为终审判决。