广州知识产权法院民 事 判 决 书(2017)粤73民终176号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：赵双连，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵友冬，北京观韬（厦门）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱丽敏，北京观韬（厦门）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州市白云区新市佳誉米行，住所地广东省广州市白云区。

经营者：朱又祥。

被上诉人（原审被告）：佛山市南海区添康油厂，住所地广东省佛山市南海区。

投资人：段建辉。

上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）与被上诉人广州市白云区新市佳誉米行（以下简称佳誉米行）、佛山市南海区添康油厂（以下简称添康油厂）侵害商标权纠纷一案，上诉人中粮公司不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初5499号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

中粮公司上诉请求：1.撤销（2016）粤0111民初5499号民事判决，并依法改判支持中粮公司一审诉讼请求；

2.一、二审诉讼费用由佳誉米行、添康油厂承担。

事实和理由：一、被诉侵权商品上的“福乐佳”的“福”字远远大于“乐佳”二字，其字体、字形与中粮公司注册商标中的“福”字完全一致。

且因其“福”字异常醒目，属于突出使用，且整体排列、组合形式与上诉人6167565号注册商标排列组合相似，极易造成普通消费者对该商标与中粮公司注册商标的误认，误认为该商品系中粮公司所生产或与中粮公司有关系。

中粮公司的福临门注册商标拥有较高的市场知名度和市场占有率，且因为中粮公司福临门中突出放大的特殊字体的“福”字系该商标的主要部分，因此该特殊字体“福”字也深入相关公众的印象，具有更高的指示商品来源的作用。

而一审判决却直接忽略了该特殊字体的“福”字，相关公众不会仅凭“福”字就对商品来源进行认定，故直接认为被诉侵权标识与中粮公司注册商标有明显区别，不会引起相关公众误认，显然不当。

二、一审判决基于前述错误事实，适用法律，并认定“福乐佳”和中粮公司涉案注册商标不构成近似，明显适用法律不当。

商标侵权的比对，要求整体比对和主要部分的比对，且比对要在相对隔离的情况下，并以相关公众的一般注意力进行，还要考虑被保护商标的显著性和知名度。

而中粮公司涉案注册商标中突出放大的特殊字体福字为中粮公司涉案注册商标的主要部分，且被诉侵权商标在整体的商标构成要素上与中粮公司注册商标相同，而中粮公司注册商标具有极高知名度，因此无论主要部分还是整体被诉侵权商标均构成近似，显然一审判决在认定事实不清的前提下，适用法律不当。

三、被上诉人和中粮公司均为食用油行业的从业者，被上诉人对于中粮公司商标的构成元素、商标知名度均是明知的。

作为同行业者的被上诉人在中粮公司涉案商标具有较高知名度的情况下为避免造成市场混淆和误认，本应避让中粮公司注册商标。

但被上诉人不仅没有避让，反而刻意模仿，将中粮公司注册商标中主要部分的特殊字体福字突出放大使用，其主观上意欲导致相关公众混淆，依附中粮公司商标知名度的故意明显。

综上所述，被上诉人主观侵犯中粮公司涉案注册商标权的故意明显，客观上涉案侵权产品所使用的“福乐佳”亦构成和中粮公司商标的近似。

故一审判决明显认定事实不清，适用法律不当。

佳誉米行未到庭，也未提交答辩意见。

添康油厂答辩称:我方同意原审的判决，不同意上诉人的上诉请求。

我方的商标与上诉人的商标存在明显区别，排列、结构均不同，上诉人的商标有三个字，但我方的只有一个字，底纹也不一致，我方的商标也有餐饮专用四字衬托，“福”字的字体也非上诉人专属的，我方的福字是带有美好的意思，并没有仿造上诉人的商标，上诉人想通过恶意诉讼获取利益。

中粮公司向一审法院起诉请求：1.佳誉米行、添康油厂立即停止生产、销售侵犯中粮公司“福临门”商标的侵权产品，并销毁已生产的侵权产品和包装；

2.佳誉米行、添康油厂赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计20万元；

3.佳誉米行、添康油厂承担案件诉讼费。

一审法院经审理查明：第6167565号“”注册商标的注册人为嘉银实业发展有限公司，该注册商标核定使用商品类别为第29类：食用油脂、食用菜子油、食用油等，注册有效期限自2009年9月7日至2019年9月6日。

2010年2月13日，国家工商行政管理总局商标局核准第6167565号注册商标转让，受让人为中粮公司。

第690278号“”注册商标的注册人为广州新丰食品工业有限公司，该注册商标核定使用商品类别为第29类：食用油脂，注册有效期限自1994年5月21日至2004年5月20日。

1995年8月5日，国家工商行政管理总局商标局核准第690278号注册商标转让，受让人为嘉银实业发展有限公司。

2010年2月13日，国家工商行政管理总局商标局核准第690278号注册商标转让，受让人为中粮公司。

后经核准该注册商标续展注册有效期至2024年5月20日。

2011年6月，国家工商行政管理总局商标评审委员会在商评字[2011]第10959号案件中认定第690278号“福临门及图”注册商标为指定商品上的驰名商标。

2015年11月2日，厦门昌祺恒润知识产权服务有限公司受中粮公司委托向福建省厦门市湖里区公证处申请保全证据公证，11月3日，其委托代理人赵自东与该公证处公证人员来到位于广州市三元里大道白云粮油蛋品批发市场北7档的“佳信粮油”商铺，赵自东以普通消费者的身份购买了添康油厂生产的福乐佳食用调和油18.2升一桶，价格为95元，商铺工作人员将一张“佳信粮油批发部送货单”及一张“佳信粮油批发部戴香军”名片交给赵自东，赵自东将所购物品及上述送货单、名片合并存放，交公证人员保管。

离开商铺后，公证人员对所购物品进行签封，将送货单及名片进行复印，并对所购物品进行查看、拍照，并将签封后的物品及送货单、名片交赵自东保存。

2015年11月12日，上述公证处作出（2015）厦湖证内字第1738号公证书，证明上述购买及封存过程属实，购买取得的“佳信粮油批发部送货单”、“佳信粮油批发部戴香军”名片复印件与原件内容相符，原件交申请人保存；

公证书所附照片为公证人员在现场拍摄所得，与上述商铺所购物品的外观、签封后的外观相符；

赵自东购买的福乐佳食用调和油18.2升一桶经公证处加封后由申请人保存。

公证书附件显示单号为No0000683的“佳信粮油批发部送货单”一张，日期为2015年11月3日，内容为福调1桶，金额95元；

“佳信粮油批发部戴香军”名片一张，显示佳信粮油批发部地址为广州市三元里大道白云粮油蛋品批发市场土建34档北7档，经营范围包括菜籽油、大豆油、浓香花生、调和油等油料销售。

经当庭查验，公证封存物为“福乐佳食用调和油18.2升”一桶。

瓶体中间贴有标签，标签整体采用黄色，正中印有“”标识，“福”字为红色、较大，“乐佳”二字在其右下方、略小，呈纵向排列，并由一长条花纹边框包裹，“福”字下方有“餐饮专供”字样及花生图案，“福乐佳”三字后面使用了类似祥云的阴影图案予以衬托。

标签左上方有“添康”字样，两字右上角标注“”标识，标签左下方标注有生产许可证、产地、保质期等，生产商显示为添康油厂。

经比对，中粮公司认为，被控侵权商品标签正中突出使用了“福乐佳”的文字，且使用面积较大、显著性强，属于商标性使用。

“乐家”两字位于“福”字的右下角，字体与“福”字字体不相同且小于“福”字，与中粮公司注册商标的排列方式相似，只是位置不同。

“福乐佳”中的“福”字与中粮公司注册商标中的“福”字写法无明显差异，由于中粮公司“福临门”商标知名度较高，相关公众看到特殊写法的“福”字通常都会与中粮公司及其产品关联，容易导致混淆。

即使“福乐佳”是作为产品装潢使用，实际也发挥着识别商品来源的作用，客观上会造成相关公众的混淆和误认，故也属于商标侵权行为。

另，中粮公司明确其在本案中主张佳誉米行的具体侵权行为是销售被控侵权商品，添康油厂为生产、销售被控侵权商品。

添康油厂确认被控侵权商品系其生产并销售给佳誉米行的。

庭审中，添康油厂为证明其未构成商标侵权，提交了食用油标签纸、第13621113号“福艺”商标注册证复印件、第203791号及第203747号注册商标信息打印件等证据，以证明“福乐佳”与“福临门”不相似以及“福”字非中粮公司的独创，不具有显著性。

另查：佳誉米行为个体工商户，成立于2007年9月6日，经营范围为预包装食品零售、粮油零售、预包装食品批发等；

添康油厂为个人独资企业，成立于2012年2月22日，经营范围为食用植物油（半精炼、全精炼）（分装）。

一审法院认为：第690278号、第6167565号注册商标均处于有效保护期内，中粮公司作为两个注册商标的注册人所享有的注册商标专用权，依法应受法律保护。

本案争议的焦点是，被控侵权商品上使用的“”标识与中粮公司第690278号、第6167565号注册商标是否构成近似，易使相关公众产生混淆。

首先，经比对，“福乐佳”中的“福”字与中粮公司涉案注册商标中的“”字字体基本一致，但“福乐佳”标识读音、含义、颜色、各要素组合后的整体结构均与中粮公司的注册商标“”、“”并不相似，且添康油厂商品标签整体采用黄色背景，三字后面使用了类似祥云的阴影图案予以衬托，有自己的特色，与中粮公司产品上采用红色背景、“福临门”三字后衬托以毛笔书写式的暗金色阴影等表现方式相差较大，相关公众施以普通注意力即可将“”与“”、“”进行区分；

第二，虽中粮公司涉案注册商标有一定的知名度，但深入百姓心目中、朗朗上口的是“福临门”三字，且相关公众在对与健康密切关联的油类产品的选择和判断上均较为慎重，不会仅凭一个“福”字就对商品来源进行认定；

第三，中粮公司所举证的有关其涉案注册商标知名度较高的证据，均为2011年之前，在市场竞争异常激烈的今天，该证据并不能直接印证“福临门”产品至今依旧保持其市场上的知名度，中粮公司亦无证据证实“”字能够形成与中粮公司或其相关产品的关联。

故，一审法院认为涉案被控侵权商品上使用的“”标识与中粮公司的注册商标“”、“”存在明显区别，不会引起相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司涉案注册商标的商品有特定的联系，不构成对中粮公司涉案注册商标专用权的侵犯。

综上所述，依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2016年10月20日做出判决：驳回中粮集团有限公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费4300元，由中粮集团有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，结合双方当事人的诉辩情况，本案二审的争议焦点是被诉侵权产品使用的标识是否侵犯了涉案注册商标专用权。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与权利人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与权利人的注册商标的商品有特定的联系。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

被诉侵权产品使用的“”标识中的“福”字虽与中粮公司享有的第690278号“”、第6167565号“”注册商标中的“福”字所采用的字形基本一致，但颜色不同，而除了“福”字的字形相同外，被诉侵权标识与涉案注册商标在文字、读音、含义均存在很大的区别，对相关公众来说，选购商品时不会仅以“福”字来判断商品的来源，而是会对商标进行整体观察，故并不易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其与中粮公司使用的注册商标的商品存在特定的联系。

中粮公司享有的第690278号“”、第6167565号“”注册商标属于文字加图形的整体性商标，中粮公司认为注册商标中的“福”字已足以起到识别商标来源的作用，却未提交相应的证据予以证实，本院对此不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。

中粮公司的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。

佳誉米行经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法做缺席判决。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由中粮集团有限公司负担。

本判决为终审判决。