广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终1881号上诉人（原审被告）：陈祥勇，男，1974年12月14日出生，汉族，住浙江省瑞安市。

委托诉讼代理人：李旭，广东正觉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘昱颖，广东正觉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：黄忠坚，男，1966年12月11日出生，汉族，住广西桂平市。

委托诉讼代理人：王强，广东开耀律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄永梅，广东开耀律师事务所实习律师。

上诉人陈祥勇因与被上诉人黄忠坚侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第1609号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。

上诉人陈祥勇的委托诉讼代理人李旭、刘昱颖，被上诉人黄忠坚的委托诉讼代理人王强、黄永梅到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

陈祥勇上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人黄忠坚的全部诉讼请求；

2、一、二审诉讼费用由被上诉人黄忠坚负担。

事实与理由：一、被诉侵权产品享有先用权。

陈祥勇是一家美发家用电器的经营者，委托宏发家用电器厂加工型号为8866的电吹风塑料模具的时间发生在涉案专利申请日之前，因此享有先用权，可以在原有范围内继续制造、使用该产品。

二、被诉侵权产品使用了现有设计，依法不构成侵权。

根据《中国剃须刀》等印刷品以及网页证据，可以证明被诉侵权产品使用了现有设计。

三、一审判决确定6万元的赔偿数额过高。

黄忠坚没有证据证明其遭受的损失，也没有证据证明陈祥勇因侵权行为所获得的利益，上诉人作为个体户所得利润更是微乎其微。

黄忠坚辩称，一、1、上诉人在一审法院提交的合同以及附图与被诉侵权产品有区别，不能证明其在被上诉人专利申请前已经制造好该模具。

2、上诉人的汇款凭证与其模具生产商不能一一对应，不能证明真实性。

3、在一审开庭期间，上诉人提交的证据里有一个便利贴，上面写着某某请盖章并寄回我处，上诉人有提供伪造证据的嫌疑，该项内容也记载在一审笔录中，因此我方认为上诉人的先用权抗辩不成立。

二、从上诉人指定的现有设计文件来看，主视图与被诉侵权产品有多个区别，且对比文件较为模糊，从一般消费者角度来看，无法进行对比。

三、上诉人实施了制造、销售、许诺销售的侵权行为，且被诉侵权产品的价值较高，被上诉人有委托公证机关进行公证购买，也有委托律师进行诉讼，所以一审判赔数额并没有过高。

黄忠坚向一审法院起诉请求：1.陈祥勇立即停止侵犯黄忠坚ＺＬ20133044××××.4号“电吹风（艾霸8899）”外观设计专利权的行为，包括停止制造、许诺销售、销售侵权产品，并销毁侵权产品、用于制造侵权产品的模具及宣传材料；

2.陈祥勇赔偿黄忠坚经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计100000元；

3.陈祥勇负担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明：黄忠坚是名称为“电吹风（艾霸8899）”的外观设计专利权人，专利申请日为2013年9月10日，授权公告日为2014年3月26日，专利号为ＺＬ20133044××××.4（以下简称涉案专利），目前处于授权状态。

涉案专利简要说明记载专利产品用途为一种用于吹发的电吹风，设计要点在于产品的外形。

黄忠坚提交国家知识产权局于2014年7月28日作出的《外观设计专利权评价报告》，初步结论是全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

（2015）粤广南方第044309号公证书载明，2015年6月10日，黄忠坚向广东省广州市南方公证处申请保全证据公证。

公证人员同代理人一同来到广州市白云区机场路标有“兴发广场”字样招牌的地方，进入标有“高端美发用品理容床椅展贸中心”大厦二楼，进入标有“F-202”字样门牌及“哥德堡”字样招牌的店铺。

代理人现场付款200元购买了型号为8886的“大功率专业电吹风”商品两件，取得《广州大华美发电器厂订货单》一张、“陈尚勇”名片一张及《哥德堡专业美容美发用品目录》一本。

公证人员对购买过程、取得的物品进行拍照和封存。

一审庭审中，黄忠坚主张《哥德堡专业美容美发用品目录》第2页（即黄忠坚提交的证据自编码第54页）展示了被诉侵权产品。

陈祥勇对此确认。

经将被诉侵权产品与涉案专利外观进行对比，黄忠坚认为，两者均包括风机和手柄，基本形状相同，不同点在于，涉案专利的手柄底部有环状设计，被诉侵权产品没有相应设计，故两者构成近似。

陈祥勇认为不同点还包括：1.从主视图看，涉案专利风机左端顶部有一个弧形设计，被诉侵权产品没有相应设计；

2.从俯视图看，被诉侵权产品风机部分较涉案专利的弧形更明显；

3.被诉侵权产品手柄上有一灯光按钮，涉案专利没有相应设计。

涉案专利设计被诉侵权设计?主视图??左视图右视图?俯视图?仰视图?主视图??左视图右视图?俯视图?仰视图经将陈祥勇提交的《中国美发器材》出版物2012年总第2期内页印制的“康亿达KYD-6818（01）”产品图片（下称对比设计）与被诉侵权产品进行对比，陈祥勇认为被诉侵权产品外观与对比设计完全相同。

黄忠坚认为，被诉侵权产品与对比专利外观的区别在于：1.被诉侵权产品风机顶部有一个弧形纹路，而对比设计没有；

2.被诉侵权产品风机旋转盖纹路比较多，而对比设计只有三个；

3.被诉侵权产品上有灯光按钮，而对比设计没有；

4.被诉侵权产品手柄底部没有环形纹路，而对比设计相应的部位有环形纹路设计；

5.被诉侵权产品的手柄有一个凸条，而对比设计没有，认为被诉侵权产品与对比设计外观不相同也不近似。

陈祥勇主张的现有设计印刷品及图片另查明：陈祥勇是个体工商户广州市白云区太和大华电器加工厂的经营者。

广州市白云区太和大华电器加工厂工商注册日期为2008年8月25日，经营范围为来料加工、家用电器，目前登记状态为吊销，吊销日期为2013年6月30日。

一审法院认为：黄忠坚是涉案专利的专利权人，涉案专利目前处于授权状态，应受法律保护。

除法律规定外，他人未经权利人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其专利产品。

陈祥勇确认有制造、销售和许诺销售被诉侵权产品。

本案争议焦点是：一、陈祥勇就被诉侵权产品是否享有在先使用权；

二、被诉侵权产品是否使用现有设计；

三、被诉侵权产品与涉案专利外观是否相同或近似。

关于争议焦点一。

陈祥勇提交塑料模具制造合同、银联交易凭条及收据、工商公示信息，及广州大华美发电器厂的宣传资料，拟证明陈祥勇于涉案专利申请日前委托案外人佛山市顺德区乐从镇北村宏发家用电器厂制作电吹风塑料配件模具，并且在涉案专利申请日前将与黄忠坚专利外观设计相同的产品应用于广州大华美发电器厂的产品上。

法院综合该两项证据认为，签订时间为2012年10月5日的制造合同及合同所附图纸虽然能够显示有委托加工电吹风塑料配件模具，但是收款收据为手写，不能证明确切的形成时间，相关的银联交易凭条显示“转入户名”为王小平，不能证明与合同或者收款收据有关联。

广州大华美发电器厂的宣传资料没有显示形成时间，不能证明于涉案专利申请日前对外公布。

两项证据均不能证明陈祥勇所称享有先用权的事实。

陈祥勇就被诉侵权产品不享有在先使用权。

关于争议焦点二。

被诉侵权产品与对比设计均为电吹风，属于同类产品。

经将对比设计的主视图与被诉侵权产品主视图对比，对比设计与被诉侵权产品整体均呈“7”字型，由风机与手柄组成，风机为中间粗两端变细，手柄弯曲。

两者风机后端进风口处均有凸起的横纹。

但是，对比设计风机连接手柄部分的设计在图片上无法清晰显示，不能进行有效的对比，无法认定对比设计与被诉侵权产品主视图部分外观是否相同，也无法认定两者是否无实质性差异。

同时，现有证据显示对比设计只有主视图，未能反映对比设计的其他视图，无法从一般消费者的认知能力上推断对比设计的左视部分、右视部分、俯视部分、仰视部分的内容，故无法判定被诉侵权产品除主视图外其他视图的相应设计是否被该对比设计所公开。

因此，陈祥勇主张被诉侵权产品使用的是现有设计，依据不充分，法院不能支持。

关于争议焦点三。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

按涉案专利的简要说明显示，专利为单纯形状的外观设计。

被诉侵权产品与涉案专利产品均为电吹风，为同类产品。

将被诉侵权产品与涉案专利外观对比，两者均由风机和手柄组成，整体造型均为“7”字形。

从主视图看，两者的风机均为中部粗两端变细造型，风机最左端有一圈带纹路的旋转盖设计，风机壳体左端表面有凹凸的纹路设计。

从左视图看，两者中间均为圆形金属散热网，手柄为弯曲状。

从右视图看，两者手柄中部均有按键设计。

从俯视图看，风机顶部左侧为半圆形设计，右端上部有一细长形凸起的壳体。

两者不同点在于，1.从俯视图看，涉案专利风机左端顶部有一个弧形设计，被诉侵权产品没有相应设计；

2.涉案专利的手柄底部有环状设计，被诉侵权产品没有相应设计;3.被诉侵权产品手柄上有一灯光按钮，涉案专利没有相应设计。

法院认为，被诉侵权产品的整体形状与涉案专利外观基本相同，包括大部分的设计细节均相同，如风机最左端有一圈带纹路的旋转盖设计，风机壳体左端表面有凹凸的纹路设计，风机顶部左侧为半圆形设计，右端上部有一细长形凸起的壳体等。

虽然两者存在如上的3个区别点，但是由于涉案专利风机顶部的弧形设计不明显，涉案专利手柄环纹所占面积不大，灯光按钮的体积也不大，从一般消费者施以一般注意力进行整体观察综合判断，相关的细微差异不会对整体视觉效果产生显著影响，被诉侵权产品与涉案专利外观没有实质性的差异，构成近似，落入涉案专利的保护范围。

陈祥勇未经许可，制造、销售、许诺销售与涉案专利外观近似的产品，侵害了黄忠坚的外观设计专利权，应当承担停止侵权与赔偿损失的民事责任。

法院对黄忠坚要求陈祥勇停止制造、许诺销售及销售行为的请求予以支持。

陈祥勇应当销毁侵权产品。

侵权产品需要专用模具制造，陈祥勇应当销毁用于制造侵权产品的专用模具，以及销毁《哥德堡专业美容美发用品目录》的宣传资料以确保停止许诺销售行为。

本案黄忠坚不能证明因陈祥勇的侵权行为导致其实际损失，也没有证明陈祥勇因侵权所得利益，没有提供专利许可费用的计算依据，法院考虑，陈祥勇侵害的是电吹风产品的外观设计专利权，同时存在制造、许诺销售及销售的侵权行为，陈祥勇是个人经营，没有证据显示有较大的经营规模，再考虑黄忠坚为制止侵权行为申请了公证保全以及委托代理律师出庭支付了相关的费用，综合确定陈祥勇向黄忠坚支付经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计60000元。

对黄忠坚起诉超出该部分数额的请求，因理由及依据不充分，予以驳回。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条的规定，判决：一、陈祥勇于判决生效之日，立即停止制造、许诺销售、销售侵害黄忠坚ＺＬ20133044××××.4号外观设计专利权的产品，销毁库存侵权产品，并销毁生产侵权产品的专用模具以及与侵权产品有关的宣传资料。

二、陈祥勇于判决生效之日起十日内，向黄忠坚赔偿经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计60000元。

三、驳回黄忠坚的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由黄忠坚负担300元，陈祥勇负担2000元。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广东省广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。

本院二审期间，陈祥勇围绕上诉请求依法提交了证据。

证据1、广州市艾霸电器有限公司经营的阿里巴巴网店录像；

2、广州市艾霸电器有限公司经营的阿里巴巴1688商业交易平台图片，“宋泳辉”的“相册”中，有一款“AIBA8899”型号的电吹风产品图片，添加时间为2013年8月19日。

欲证明广州市艾霸电器有限公司在专利申请日前已经在其自身网店上公开本案涉案被诉侵权产品的外观设计，本案被诉侵权产品采用的是现有设计。

3、由联合信任时间戳服务中心提供的上述录像及图片的时间戳认证证书，证明上述录像及图片生成于2017年2月15日；

4、光盘，证明记录了证据1-3的内容。

5、广州市艾霸电器有限公司企业信用信息公示报告，证明黄忠坚、宋泳辉系广州市艾霸电器有限公司的股东；

6、商标注册信息，欲证明“AIBA艾霸”商标系广州市艾霸电器有限公司所有。

庭后，陈祥勇又提交了广东省广州市南方公证处于2017年3月2日作出的第（2017）粤广南方第008664号公证书，记载：2017年2月15日，陈祥勇委托李旭在该处公证人员现场监督下，登录阿里巴巴1688商业交易平台上“广州市艾霸电器有限公司”的公司网页，点击“联系卖家：宋泳辉”，再点击“相册”，发现其中有一款“AIBA8899”型号的电吹风产品图片，添加时间为2013年8月19日。

针对上述证据黄忠坚质证认为，上述证据不属于民事诉讼法规定的新证据，不应当被采纳并质证。

二审法院的职责是审查一审法院的判决事实及法律是否正确，而不是对新添加的证据进行评判。

如果上诉人可以随意提交非法律意义的证据，根据中国民诉法的二审终审制度，这是剥夺了被上诉人的上诉权。

上诉人提交的都是电子证据，对于真实性无法确认。

该图片在宋泳辉个人相册之中，因此并未公开。

（上诉人在二审提供现有设计对比图片）一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，涉案“电吹风（艾霸8899）”外观设计专利权目前处于有效状态，依法应予保护。

本案二审的审理焦点为：一、陈祥勇主张的先用权抗辩是否成立；

二、陈祥勇主张的现有设计抗辩是否成立；

三、一审确定6万元赔偿数额是否合理。

一、关于陈祥勇主张的先用权抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十九第（二）项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。

陈祥勇为证明自己有先用权，提交了塑料模具制造合同、银联交易凭条及收据、工商公示信息，及广州大华美发电器厂的宣传资料，欲证明陈祥勇于涉案专利申请日前委托案外人佛山市顺德区乐从镇北村宏发家用电器厂制作电吹风塑料配件模具，并且在涉案专利申请日前将与黄忠坚专利外观设计相同的产品应用于广州大华美发电器厂的产品上。

本院认为，签订时间为2012年10月5日的制造合同及合同所附图纸虽然能够显示有委托加工电吹风塑料配件模具，但是收款收据为单方制作，证明力不强。

相关的银联交易凭条显示“转入户名”为王小平，但未提交王小平的身份证据，不能证明与合同或者收款收据有关联。

广州大华美发电器厂的宣传资料没有显示形成时间，不能证明于涉案专利申请日前对外公布。

综上，上述证据均不能证明陈祥勇享有先用权，本院对其先用权抗辩不予支持。

二、关于陈祥勇主张的现有设计抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

第二十三条第四款规定：本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

上诉人在二审时提交了阿里巴巴1688商业交易平台上“广州市艾霸电器有限公司”的公司网页，点击“联系卖家：宋泳辉”，再点击“相册”，发现其中有一款“AIBA8899”型号的电吹风产品图片，陈祥勇主张被诉侵权产品使用了该现有设计。

本院经审查，确定该网页图片的真实性，理由如下：一是阿里巴巴1688商业交易平台在本行业内规模较大、地位中立、管理比较规范，其经营者与本案当事人双方均无利害关系；

二是上传图片的广州市艾霸电器有限公司的股东之一即为本案专利权人黄忠坚，而存储现有设计图片的电子相册属于宋泳辉，也是广州市艾霸电器有限公司的股东之一，因此可以排除他人恶意篡改网页信息的可能；

三是黄忠坚并未提交2013年8月19日网站添加该图片之后，曾经有过修改或更换图片行为的相反证据。

至于黄忠坚主张现有设计图片并未公开的问题。

本院认为，阿里巴巴1688商业交易平台是向社会公众开放的互联网商业平台，在经营者未采取保密措施的情况下，不特定的人均可以随意浏览相关内容，因此构成法律意义上的公开。

黄忠坚的辩解与客观事实不符，本院不予采信。

然而应当指出，虽然该网页图片是真实的，而且显示的添加时间为2013年8月19日，早于涉案专利的申请日2013年9月10日，符合现有设计的时间要求。

但是由于该网页图片仅有主视图，缺少左视图和右视图，无法判断风机正面出风口和尾部散热口的形状与被诉侵权产品是否一致，因此不能单独作为现有设计对比文件。

该图片属于现有设计的内容，仅可以在判断被诉侵权产品与涉案外观设计专利是否相同或近似时予以参考。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

鉴于陈祥勇并未就被诉侵权产品与涉案外观设计专利是否相同或近似的问题提出上诉，目前也没有证据表明一审判决有违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形，因此本院对该事实依法不予审理。

三、关于一审确定6万元赔偿数额是否合理的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案由于权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，一审法院综合涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节，以及权利人为制止侵权行为支付的合理费用等因素，在法定赔偿额范围内确定6万元的赔偿数额，并无不当，本院予以支持。

综上所述，上诉人陈祥勇的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由上诉人陈祥勇负担。

本判决为终审判决。