浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙07民初784号原告：浙江固道科技有限公司，住所地浙江省永康市东城街道九龙生产基地湖西路6号2—3幢。

法定代表人：应勇，总经理。

委托诉讼代理人：欧发达，福建文融律师事务所律师。

被告：浙江百狮门业有限公司，住所地浙江省武义县泉溪镇金岩山工业区（浙江捷力工贸有限公司内）。

法定代表人：吕春东，总经理。

被告：永康市胡杨工贸有限公司，住所地浙江省永康市花街镇花街西大道1308号第三层。

法定代表人：王必锋，总经理。

两被告共同委托诉讼代理人：傅勇军，浙江陈志毅律师事务所律师。

原告浙江固道科技有限公司（以下简称固道公司）与被告浙江百狮门业有限公司（以下简称百狮公司）、永康市胡杨工贸有限公司（以下简称胡杨公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2016年11月4日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告固道公司的委托诉讼代理人欧发达、两被告共同委托诉讼代理人傅勇军到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告固道公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告立即停止生产、销售、许诺销售侵犯原告ＺＬ20153013××××.1号外观设计专利权装饰花的侵权行为；

2.判令两被告立即销毁用于生产ＺＬ20153013××××.1号外观设计专利权的生产模具，销毁尚未销售的侵权产品，销毁与侵权装饰花产品相关的一切宣传材料；

3.请求判令两被告共同赔偿原告经济损失（含合理费用）人民币5万元；

4.本案诉讼费用由被告承担。

事实和理由：应美莉自主开发了名称“欧式装饰花（二）”的外观设计，于2015年5月8日向国家知识产权局申请外观专利，2015年8月5日授权取得该专利权，专利号为ＺＬ20153013××××.1。

2016年1月，应美莉将上述专利权独占许可给原告，原告取得上述独占许可专利权后，发现两被告未经同意，擅自大量生产、销售、许诺销售与原告上述许可外观专利相同的侵权产品。

2016年5月26日在永康国际会展中心举办的第七届中国（永康）国际门业博览会上，两被告对其所生产的涉案侵权产品进行了展出，原告以公证拍照方式保全了两被告展出的涉案侵权产品。

两被告的上述行为侵犯了原告的上述许可专利权，并给原告造成重大经济损失，故诉至法院。

被告百狮公司辩称，2016年5月参加的展会，其与被告胡杨公司合并一个展位，原告所取证的侵权产品都是被告胡杨公司展出的，与其无关。

被告胡杨公司辩称，被控侵权产品是从苏州墨色江南铝制品有限公司采购，双方于2016年4月15日签订购销合同，上面载明两个被控侵权产品是由苏州墨色江南铝制品有限公司制造，其中载明产品型号为“大门—06”，生产商为苏州墨色江南铝制品有限公司，数量1个，单价7000元。

2016年6月15日，其通过银行向苏州墨色江南铝制品有限公司支付货款。

苏州墨色江南铝制品有限公司对被控侵权产品申请了专利，专利号为ＺＬ20153042××××.9。

其是通过合法渠道向苏州墨色江南铝制品有限公司采购被控侵权产品，应不承担任何赔偿责任，故请求驳回原告的诉请。

原告固道公司为证明其诉讼主张，向本院提交了下列证据：1.企业基本信息，拟证明被告的诉讼主体资格。

2.外观设计专利证书、专利实施许可合同、转账凭证及收条，拟证明原告为涉案专利的独占许可权人，为本案适格主体，且原告依据约定支付涉案专利许可使用费的事实。

3.专利年费发票，拟证明涉案专利处于有效状态的事实。

4.公证书，拟证明被告未经原告同意擅自生产、销售、许诺销售与原告许可专利权相同的产品，侵害原告许可专利权的事实。

5.公证费发票，拟证明原告为制止被告的侵权行为所支出的合理费用。

6.专利权评价报告，拟证明涉案专利处于有效状态的事实。

被告百狮公司未向本院提交证据。

被告胡杨公司为支持其答辩意见，向本院提供了如下证据：1.与苏州墨色江南铝制品有限公司签订的《购销合同》一份，拟证明被控侵权产品是从苏州墨色江南铝制品有限公司合法采购。

2.专利证书一份，拟证明苏州墨色江南铝制品有限公司对被控侵权产品享有专利所有权。

3.中国农业银行银行卡交易明细清单，拟证明胡杨公司向苏州墨色江南铝制品有限公司支付采购价款。

4.企业查询清单，拟证明苏州墨色江南铝制品有限公司为合法有效持续经营。

两被告对原告固道公司提供的证据1的真实性无异议；

对证据2中的外观设计专利证书的真实性无异议，对专利实施许可合同、转账凭证、收条无异议；

对证据3-5的真实性没有异议；

对证据6的真实性没有异议，关联性有异议。

原告固道公司对被告胡杨公司提供的证据1的真实性无异议，关联性有异议，该合同指向的并不是被控侵权产品；

证据2的申请日在涉案专利的申请日之后，根据申请在先原则，该对比设计不足以用于评价涉案专利的效力；

对证据3的关联性有异议；

对证据4的真实性没有异议，但与本案无关。

被告百狮公司对被告胡杨公司提供的证据没有异议。

以上证据经庭审举证、质证，本院认证如下：原告固道公司提供的证据，两被告对真实性均无异议，且上述证据与本案具有关联，本院予以确认。

被告胡杨公司提供的证据1、3、4，原告对真实性无异议，且与本案具有关联，本院予以确认，至于合法来源抗辩能否成立，将在下文予以阐述；

证据2的申请日在涉案专利的公告日之后，而侵害外观设计专利权纠纷，应将被控侵权产品和原告的专利权进行比对，故该证据与本案无关。

根据对上述证据的认定以及双方当事人的陈述，本院认定事实如下：2015年5月8日，应美莉向国家知识产权局提出“欧式装饰花（二）”外观设计专利申请，2015年8月5日授权公告，专利号为ＺＬ20153013××××.1。

涉案专利年费缴纳至2016年5月24日。

涉案专利授权公告文本包含主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图，从公布的图片看，涉案专利其靠右部分为S形，两端为圆形花朵，中间为叶片装饰件；

靠S形的左边紧挨为一束花朵和长穂状的宽叶装饰。

2016年1月1日，应美莉（甲方）和原告固道公司（乙方）签订《专利实施许可合同》，约定：甲方将ＺＬ20153013××××.1外观设计专利授予乙方独占许可；

每年度许可使用费为5万元，乙方应于每年的10月30日前支付甲方当年度许可费用，乙方可将使用费全部汇至甲方账号或以现金方式支付给甲方；

合同双方任何一方发现第三方侵犯甲方的专利权时，应及时通知对方，对侵权方提起诉讼时，乙方可以自己名义提起诉讼；

本合同自双方签字、盖章之日起生效，有效期为三年，即至2019年1月1日止。

2016年10月27日，固道公司向应美莉账号汇款5万元，同日，应美莉出具收条。

2016年4月15日，被告胡杨公司（需方）和苏州墨色江南铝制品有限公司（供方）签订《购销合同》，约定：胡杨公司向苏州墨色江南铝制品有限公司购买“一品梅”30件和“大门-06”1件，合计7400元，具体样式见附件；

合同签订后于2016年5月8日前交付；

结算方式为银行汇款，货物到达后需方于2016年7月15日前付款，苏州墨色江南铝制品有限公司账号：62×××17，开户行：刘品阳；

合同有效期为2016年4月15日至2017年4月14日；

合同后面附了与被控侵权产品形状相同的外观设计图片。

2016年6月15日，被告胡杨公司的法定代表人王必锋向刘品阳的账号62×××17汇款7400元。

2016年5月26日，原告固道公司的委托代理人程华峰向浙江省金华市正信公证处申请证据保全，当日下午，公证处公证员王某1、公证员助理凌敏及程华峰前往永康国际会展中心举办的第七届中国（永康）国际门业博览会一展位，在公证员王某2公证员助理凌敏的监督下，程华峰使用公证处提供的数码照相机对该展位内的展品进行拍照，共取得数码照片七张，同时程华峰在该展位内取得宣传资料和一张名片。

上述行为结束后，由公证员王某1、公证员助理凌敏以及程华峰共同将上述取得的宣传资料、名片及拍照所用的数码照相机带回公证处保存。

之后，由公证员王某2公证员助理凌敏将该宣传资料和名片密封，密封后的宣传资料和名片留存公证处。

公证处证明上述过程在公证员及公证员助理监督下完成，公证处所附照片与实际情况相符。

浙江省金华市正信公证处据此出具了（2016）浙金正证民字第3794号公证书。

另查明，百狮公司成立于2012年1月6日，注册资本1000万元，经营范围：自动车库门、不锈钢门、铜门、日用金属制品、农用及园林用金属工具、金属冲件的制造、加工、销售；

门的安装服务等。

胡杨公司成立于2014年12月4日，注册资本100万元，经营范围：铝合金门、日用五金制品制造、加工、销售；

户外休闲用品、日用杂品销售等。

庭审中，原告明确以公证书附件2第1张照片作为本案的被控侵权产品与涉案专利进行比对。

经比对，原告认为两者除S形两端圆形花朵的纹理设计略有差异外，其余无明显区别，构成相近似。

两被告认为专利图形中间的花形看不清楚，无法进行比对。

本院认为，专利号为ＺＬ20153013××××.1，名称为“欧式装饰花（二）”外观设计专利合法有效，应受国家法律保护。

本案主要有以下几个争议焦点：一、两被告有无生产、销售、许诺销售被控侵权产品的行为；

二、被告胡杨公司关于被控侵权产品来源于苏州墨色江南铝制品有限公司的抗辩能否成立；

三、被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；

四、如果侵权构成，被告在本案中应承担的民事责任。

关于争议焦点一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，原告并没有提供任何证据证明两被告存在生产、销售被控侵权产品的行为，故原告应承担对其不利的后果，关于两被告存在生产、销售被控侵权产品行为的主张不能成立。

原告通过公证程序在第七届中国（永康）国际门业博览会上保全的照片，本院认为，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示，本案被控侵权产品在国际门业博览会上展出，应认定为许诺销售的行为。

至于许诺销售的主体，虽然从原告公证保全的照片看，在展览会现场有“百狮门业”、“浙江百狮门业”的字样，但“百狮门业”、“浙江百狮门业”的照片和被控侵权产品的照片是分开拍摄的，并没有证据证明两者在同一展位，且被控侵权产品的实物本身也没有标明相关的主体信息，而原告所公证的被控侵权产品展览现场，发现被告胡杨公司的宣传资料和名片，在被控侵权产品展览现场的上方位置标有被告胡杨公司的商标“英伦风尚”，因此，在原告未提供两被告存在共同展出被控侵权产品的情况下，应当认定被控侵权产品的展出方系被告胡杨公司，并非被告百狮公司。

关于争议焦点二，被告胡杨公司提供的《购销合同》、中国农业银行银行卡交易明显清单等证据，形成完整的证据链，可以证明被告胡杨公司曾向苏州墨色江南铝制品有限公司购买“大门—06”产品，被告胡杨公司按照合同约定支付货款的事实，且从合同的图片附件看，“大门—06”的产品形状与原告在国际门业博览会公证保全的被控侵权产品形状一致，因此，本院认定被控侵权产品来源于苏州墨色江南铝制品有限公司的抗辩成立。

关于争议焦点三，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

经庭审比对，被控侵权产品的外观与上述外观设计专利相比，两者均表现为由紧挨的两部分组成：一部分为S形，两端为圆形花朵，中间为叶片装饰，紧挨的另一部分为一束花朵和长穂状的宽叶装饰。

两者的整体结构、两部分的形状及相对位置等基本相同，整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，应当认定被控侵权产品已落入涉案专利的保护范围。

关于争议焦点四，由于公证书中的被控侵权产品图片已落入涉案专利的保护范围，故被告胡杨公司依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

至于赔偿损失，根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

原告固道公司未举证证明被告胡杨公司明知其许诺销售的系侵犯他人专利权的产品，被告胡杨公司亦已举证证明其所许诺销售的被控侵权产品系合法购自苏州墨色江南铝制品有限公司，故本院认定被告胡杨公司的合法来源抗辩成立，不承担赔偿责任。

原告要求两被告销毁生产模具的诉讼请求，因其没有提供直接的证据证明，本院不予支持。

综上，原告的部分诉讼请求成立，本院予以支持。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第七十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告永康市胡杨工贸有限公司立即停止许诺销售落入ZL201530132549.1号外观设计专利保护范围产品的行为，并销毁落入涉案外观设计专利保护范围的侵权产品以及相关的宣传资料；

二、驳回原告浙江固道科技有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费1050元，由原告浙江固道科技有限公司负担525元，被告永康市胡杨工贸有限公司负担525元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。