江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终10681号上诉人（原审被告）：南京市浦口区霍允才日用百货超市店，经营场所在南京市浦口区泰冯路***号**幢010到011。

经营者：霍允才，男，1970年10月26日出生，汉族，住江苏省射阳县经济开发区。

委托诉讼代理人：霍利娜，女，1993年4月26日出生，汉族，系霍允才之女，住江苏省射阳县经济开发区。

委托诉讼代理人：王书超，男，1992年3月28日出生，汉族，系霍允才女婿，住江苏省建湖县。

被上诉人（原审原告）：苏酒集团贸易股份有限公司，住所地在江苏省宿迁市宿城区黄河中路16号。

法定代表人：王耀，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘春波，江苏高的律师事务所律师。

上诉人南京市浦口区霍允才日用百货超市店（以下简称南京霍允才超市店）因与被上诉人苏酒集团贸易股份有限公司（以下简称苏酒集团）侵害商标权纠纷一案，不服南京铁路运输法院（2016）苏8602民初967号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年12月22日立案后，依法适用普通程序，于2017年1月6日、2017年2月21日公开开庭审理了本案。

上诉人南京霍允才超市店的经营者霍允才（仅参加2017年1月6日庭审）及其委托诉讼代理人霍利娜、王书超（该两人仅参加2017年2月21日庭审），被上诉人苏酒集团的委托诉讼代理人刘春波到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

南京霍允才超市店的上诉请求为：1.撤销南京铁路运输法院（2016）苏8602民初967号民事判决，并将其发回重审或在查清事实真相的基础上依法改判；

2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：1.被上诉人苏酒集团起诉南京霍允才超市店侵权，是基于一些照片和擅自在别处弄来的一瓶酒，经过私自操作，主观上具有阴谋性和欺骗性；

2.被上诉人提交的证据明显造假，被诉侵权酒产品实物来历不明，且上诉人购物小票抬头应为“沿江好又多超市”而被上诉人提供的小票抬头为“好又多超市”，明显不同；

3.被上诉人公证购买被诉侵权酒产品的手续不正规，且未取得正规发票；

4.仅凭公证书中记载的门牌就认定被诉侵权酒产品是上诉人销售的，具有误判性。

被上诉人苏酒集团辩称：一审判决查明的事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人南京霍允才超市店的全部上诉请求。

一审法院认定事实：第6566893号“青瓷”文字商标由江苏洋河酒厂股份有限公司于2011年8月7日获准注册，有效期至2021年8月6日，核定使用商品类别为第33类，包括酒（饮料）、果酒（含酒精）、葡萄酒、酒（利口酒）、含酒精液体、蒸馏提取物（利口酒和烈酒）、苦味酒、料酒、酒精饮料（啤酒除外）、食用酒精。

江苏洋河酒厂股份有限公司授权许可原告苏酒集团使用包括本案涉案“青瓷”注册商标在内的江苏洋河酒厂股份有限公司名下所有注册商标，并授权苏酒集团以自己的名义提起知识产权维权诉讼，授权期限自2010年6月17日至2016年12月31日。

2016年3月18日，原告保全证据公证的委托代理人刘春波在江苏省南京市秦淮公证处（以下简称秦淮公证处）公证员蔡某、公证人员陈某监督下来到南京市××区好又多超市（店内证照为：南京市××区福鑫百货），公证人员使用自备拍摄设备对该店门头进行了拍照，经被告当庭确认，该超市正是被告店铺。

刘春波以普通消费者的身份购买了标注有“青瓷大曲”与“宿迁市洋河镇海之父酿酒有限公司”字样的白酒一瓶，支付购物款25元，取得购物票据一张。

上述行为结束后，刘春波将所购物品交由公证人员保管。

当日，公证人员使用自备拍摄设备对所购物品进行拍照，其后将所购物品封存，并对封存后的物品外观进行拍照，随后，公证人员将封存后的物品交由刘春波保管。

2016年3月24日，秦淮公证处就上述公证事项出具了（2016）宁秦证经内字第9257号公证书，所拍照片打印件附于公证书后。

公证处封存的物品由原告苏酒集团于开庭时提交法庭。

一审庭审中，原、被告双方均认为无需对公证保全实物拆封，通过公证书后附照片及公证购买实物外观即能进行侵权比对，故本院未拆封公证购买实物。

该实物由原告用透明保鲜膜包裹，保鲜膜外贴有写有“福鑫百货”的标签，据原告陈述，该标签系用于原告区分各公证书所对应的公证购买实物，本案取证时，公证人员发现被告店铺内放置的证照名称为“南京市××区福鑫百货”，故贴有与之对应的“福鑫百货”标签，原告曾以“南京市××区福鑫百货”作为被告提起诉讼，后经法院查实，取证公证书所载店铺经营主体实为本案被告即南京霍允才超市店，故原告重新以南京霍允才超市店为被告提起本案诉讼。

原告所述情况有本院（2016）苏8602民初512号案件送达工作记录佐证，一审法院院予以确认。

从公证书后附照片及公证购买实物外观可看出，公证购买实物为一盒装白酒，酒盒四周及白酒瓶身正面均标有“青瓷大曲”字样，酒盒两侧面突出印有“青瓷”字样，酒盒下端注明生产厂家为“宿迁市洋河镇海之父酿酒有限公司”。

经比对，上述白酒瓶身及其酒盒上标注的“青瓷大曲”字样与原告主张权利的第6566893号“青瓷”注册商标除多了“大曲”二字外，在字音、字义及整体构造上基本一致；

酒盒两侧印有的“青瓷”二字与“青瓷”注册商标完全相同。

另查明，被告南京霍允才超市店工商登记的开业核准日期为2015年12月23日，该店铺系霍允才于2015年11月15日从案外人李军处转让得来，据被告称，其经营面积约六七十平方米。

原告为证明其因维权而支付的合理费用，向一审法院提交了江苏高的律师事务所开具的3000元律师费发票、秦淮公证处开具的1000元公证费发票以及好又多超市的25元购物小票，被告除确认购物小票真实性外，对其他票据的真实性均不予认可。

一审法院认为，原告苏酒集团经江苏洋河酒厂股份有限公司授权，有权以自己的名义对侵犯涉案第6566893号“青瓷”注册商标权的行为提起诉讼，可以认定为本案的适格原告。

被诉侵权商品外包装盒及瓶身使用的“青瓷大曲”“青瓷”字样，属于商标性使用，其中“青瓷大曲”字样与“青瓷”注册商标构成近似，“青瓷”字样与“青瓷”注册商标构成相同，上述标识足以使相关公众对被诉商品的来源产生误认或混淆，侵犯了原告第6566893号“青瓷”注册商标专用权。

被告南京霍允才超市店销售上述侵权商品亦属于侵犯原告注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于被告认为秦淮公证处的保全证据公证系非法无效，其出具的（2016）宁秦证经内字第9257号公证书不应作为定案证据的抗辩，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

被告对上述公证书提出的质疑无相关证据予以佐证，故对被告上述抗辩，一审法院不予支持。

关于被告认为被诉侵权商品系从其上家李军处转让而来，不应由被告承担侵权责任的抗辩，一审法院认为，被告提交的转让协议仅能证明被告店铺系转让自案外人李军，并同时受让了店铺内货物，但该协议无法证明本案被诉的“青瓷大曲”白酒系转让自李军，且即使该商品的确转让自李军，该来源仍然不属于《中华人民共和国商标法》第六十四条规定的合法来源，被告不能因此免责。

故对被告上述抗辩，一审法院不予支持。

关于赔偿损失的数额，原告未提供被告因侵权获利的相关证据，亦未提供原告因被告侵权遭受损失的计算依据，且原告当庭请求依法定赔偿确定赔偿数额，一审法院考虑到涉案“青瓷”注册商标获准注册时间较晚，且原告取证时被告经营时间仅不到三个月，同时结合被告侵权行为的性质及经营规模等因素酌情确定赔偿数额为3000元。

关于原告主张的3000元律师费、1000元公证费以及25元购物款共计4025元系必要且合理的支出，符合法律规定，一审法院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）（二）（三）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款、第十七条第一、二款之规定，一审判决如下：一、被告南京市××区霍允才日用百货超市店于本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告第6566893号“青瓷”注册商标权之涉案商品的行为；

二、被告南京市××区霍允才日用百货超市店自本判决生效之日起十日内赔偿原告苏酒集团贸易股份有限公司经济损失共计人民币7025元；

三、驳回原告苏酒集团贸易股份有限公司的其他诉讼请求。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

被上诉人苏酒集团对一审法院认定的事实没有异议。

上诉人南京霍允才超市店对一审法院认定的事实有异议，其认为：1.公证人员在公证购买被诉侵权酒产品过程中未出示任何手续，公证行为不合法，故对被诉侵权行为不认可；

2.一审期间共开庭两次，但每次开庭被诉侵权酒产品上所贴标签均不同，第一次开庭酒产品上贴的是“福鑫百货”标签，第二次开庭才贴的是上诉人标签，故对被诉侵权酒产品实物不认可。

本院认为，现有证据不能证明被上诉人公证购买被诉侵权酒产品的行为违反了相关法律、法规的禁止性规定，亦不能证明一审庭审中比对的被诉侵权酒产品与被上诉人公证保全的酒产品不一致，故本院对上诉人的上述主张不予采信，对一审法院查明的事实予以确认。

本院还查明，上诉人南京霍允才超市店与案外人李军于2015年11月15日签订的《转让协议》中约定，李军将涉案门店转让给上诉人的经营者霍允才，并记载“甲方（李军）的一切证件由乙方（霍允才）继续使用”等内容。

二审期间，上诉人提出2015年12月23日，其经营者霍允才已亲自将涉案门店原经营者登记的“南京市××区福鑫百货经营部”的营业执照原件送交南京市××区市场监督管理局进行注销，并重新登记领取了南京霍允才超市店的营业执照，故涉案公证书记载的公证保全之日，上诉人门店内不可能张贴有“南京市××区福鑫百货经营部”的营业执照。

上诉人还称，上述事实的证据存于南京市××区市场监督管理局，但其难以自行取得，申请本院依法予以调取。

2017年1月24日，本院依上诉人申请派员赴南京市××区市场监督管理局，调取了“南京市××区福鑫百货经营部”企业登记资料。

该资料显示，“南京市××区福鑫百货经营部”至本院调取其企业登记资料时，仍处于在业状态，且南京市××区市场监督管理局工作人员还称处于在业状态企业的营业执照该局不会予以收回。

对于本院调取的该份证据，上诉人及被上诉人均当庭表示对其真实性、合法性、关联性予以认可。

本案的争议焦点为：1.上诉人是否销售了被诉侵权酒产品；

2.一审法院确定的赔偿责任是否合理。

本院认为：一、上诉人南京霍允才超市店销售了被诉侵权酒产品涉案（2016）宁秦证经内字第9257号公证书明确记载，公证员蔡某,、公证人员陈某被上诉人委托代理人刘春波于2016年3月18日“来到南京市××区好又多超市（对面是江苏第二师范学院侧门，证照：南京市××区福鑫百货）”，以普通消费者的身份购得了被诉侵权酒产品，并于拍照后封存。

且上诉人在一审期间亦当庭承认该公证书后所附的一张门头显示为“好又多超市”门店照片反映的即是上诉人的店铺，而公证书所附“好又多超市”小票亦是其店铺出具。

至于被诉侵权酒产品上被上诉人自行标记的“福鑫百货”标签问题，一审法院已对其进行核实并释明，本院依上诉人申请调取的“南京市××区福鑫百货经营部”企业登记资料亦显示与上诉人同址的该经营部仍处于在业状态。

综上，在上诉人未提交任何相反证据的情况下，本院认为南京霍允才超市店销售了被诉侵权酒产品。

二、一审法院确定的赔偿责任并无不当被上诉人苏酒集团获涉案“青瓷”注册商标专用权人江苏洋河酒厂股份有限公司授权，可使用该商标并有权以自己的名义就相关侵权行为提起诉讼。

他人未经许可，销售侵害“青瓷”注册商标专用权的商品且未提供证据证明具有合法来源的，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

至于赔偿数额，应当按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，被上诉人苏酒集团未能证明其因上诉人南京霍允才超市店的侵权行为所受的损失，也未证明上诉人因侵权行为所获的利益，亦无商标许可使用费的相关证据，且申请法院依法酌定赔偿数额。

一审法院综合涉案“青瓷”商标注册时间，上诉人南京霍允才超市店经营规模、经营时间、侵权行为性质，苏酒集团为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额，符合法律规定。

故一审判决依法酌定上诉人南京霍允才超市店赔偿被上诉人苏酒集团7025元并无不当。

综上所述，南京霍允才超市店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由南京市浦口区霍允才日用百货超市店负担。

本判决为终审判决。