福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽民终169号上诉人（原审原告）:钱柜企业股份有限公司，住所地台湾地区台北市信义区忠孝东路五段293号5楼。

法定代表人:练台生，董事长。

特别授权代表：彭刚。

委托诉讼代理人：胡金叶，湖北朴诺律师事务所执业律师。

被上诉人（原审被告）：漳平市旺城钱柜娱乐城，经营场所福建省漳平市菁城街道和平北路288号（万成家天下A3区*楼*层）。

经营者：陈顺镇，男，1989年11月15日出生，汉族，住福建省漳平市。

上诉人钱柜企业股份有限公司（下称：钱柜股份公司）因与被上诉人漳平市旺城钱柜娱乐城（下称：漳平旺城钱柜）侵害商标权暨不正当竞争纠纷一案，不服龙岩市中级人民法院（2016）闽08民初83号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人钱柜股份公司的委托诉讼代理人胡金叶到庭参加诉讼。

被上诉人漳平旺城钱柜经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

钱柜股份公司上诉请求：1、撤销原审判决第四项，改判被上诉人在漳平本地的相关媒体发布侵权声明、消除影响；

2、撤销原审判决第三项，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失（含合理费用）50万元；

3、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。

事实和理由：一、被上诉人使用涉案侵权商标已客观上造成相关消费者的混淆和误认，一审法院一方面认定被上诉人构成侵权，另外一方面却不支持上诉人要求被上诉人承担消除侵权行为影响的侵权责任，于法无据，应依法改判。

一审法院查明了被上诉人的侵权行为和经营时间，被上诉人在经营过程中长期使用与上诉人相同和近似的标识，必然使得消费者对服务来源产生混淆和误认，进而贬损消费者对上诉人品牌的认知。

根据侵权责任法的规定，侵权责任的承担方式包括停止侵害、赔偿损失、消除影响等，既可以单独适用也可以合并适用。

既然一审法院已经查明了被上诉人的侵权事实以及可能带来的后果，在发生了消费者混淆误认的情况下，不支持上诉人要求发布侵权声明，消除因被上诉人的侵权行为导致误认这样一个诉请于法无据。

二、上诉人提供了商标授权使用费的标准、许可费授权合同及对应支付凭证，明确要求一审法院依法在参照许可费的基础上结合被上诉人的恶意侵权加重处罚，然而，一审法院却直接适用法定赔偿。

被上诉人长期恶意侵权，一审判赔远低于上诉人的许可费标准，更低于被上诉人的侵权成本，根本无法制止侵权行为的持续发生。

《商标法（2013年修正）》第63条明确规定，仅当被侵权人所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的情况下才适用法定赔偿。

上诉人提交了商标许可费标准、商标授权许可费合同及相关支付凭证，且在庭审中明确表示请求赔偿的计算依据是在参照许可费的基础上计算。

一审法院一方面认定许可费的真实性，另一方面却违反法律规定，直接适用法定赔偿，属适用法律错误。

一审法院判赔额明显过低，亦剥夺了法律赋予上诉人对侵权赔偿计算方式的选择权。

一审法院判决赔偿上诉人钱柜公司5万元，在上诉人提供了相关支付凭证的情况下无视客观事实，将上诉人支出的律师费排除在外。

而被上诉人在经营过程中长期突出使用“钱柜”字样，侵权性质极为恶劣，侵权主观恶意极大。

极低的判赔金额对比被上诉人的侵权成本和获利微不足道、更是远远低于上诉人商标的市场价值，客观上也会纵容被上诉人的恶意侵权行为。

上诉人1993年即进入大陆经营，迄今二十多年。

“钱柜”系列商标凝结了无数钱柜人的辛劳与汗水，其良好的信誉更是台企投资大陆的见证。

本案中，上诉人为制止被上诉人的侵权行为已经耗费了大量的人财物力却依然无法禁止侵权行为，导致钱柜公司遭受巨大的经济损失、企业声誉持续贬损。

钱柜股份公司向一审法院起诉请求：1.判令漳平旺城钱柜立即停止侵权以及删除侵权宣传信息；

2.判令漳平旺城钱柜立即停止不正当竞争行为以及删除企业名称中“钱柜”二字；

3.判令漳平旺城钱柜在《长汀日报》发布侵权声明，消除影响；

4.判令漳平旺城钱柜赔偿钱柜股份公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共计500000元；

5.本案诉讼费由漳平旺城钱柜承担一审法院认定事实：钱柜股份公司系第779781号“銭櫃CASHBOX”、第3214676号“PARTYWORLD歡樂派對”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”、第4003164号“钱柜”、第4003716号“PARTYWORLD”、第6744917号“CASHBOX銭櫃K·T·V”等“钱柜”系列注册商标的商标注册人，商标核定服务项目均为第41类，包括电视娱乐、公共娱乐场、提供娱乐设施、提供卡拉OK服务等。

其中第779781号商标注册有效期限为1995年11月28日至2005年11月27日止，后续展至2025年11月27日；

第3214676号商标注册有效期限为2003年9月21日至2013年9月20日，后续展至2023年9月20日；

第3214677号商标注册有效期限为2004年5月28日至2014年5月27日，后续展至2024年5月27日；

第4003165号、第4003164号商标注册有效期限均为2007年1月14日至2017年1月13日；

第4003716号商标注册有效期限为2007年2月21日至2017年2月20日止；

第6744917号商标注册有效期限为2010年9月7日至2020年9月6日。

钱柜股份公司自1995年注册钱柜商标以来，先后在上海、北京、广州、武汉等城市开设多家钱柜分店，主要经营范围为KTV欢唱娱乐，并通过《东方早报》、《正点》、《第一财经周刊》、《新生活》、《广州日报》等报刊杂志对钱柜品牌进行了持续宣传推广。

新浪网、搜狐网、腾讯网、凤凰网等网站亦对其进行了新闻报道。

2016年4月12日，湖北省武汉市洪兴公证处出具（2016）鄂洪兴内证字第2560号公证书，对公证人员和钱柜股份公司委托代理人于2016年3月30日在漳平旺城钱柜经营场所A12包厢实施证据保全情况进行了公证。

公证书附件显示：漳平旺城钱柜店面入口处悬挂招牌正上方为“旺城钱柜”,正下方依次为“量贩”、“娱乐会所”，最底处为“PARTYWORLD”，突出使用“旺城钱柜”、PARTYWORLD”等字，非常醒目；

门店内部展示的提示牌、大厅及通道设施、广告牌、指示牌、点歌机、菜单、寄酒卡以及店名内各类大小物件均使用“旺城钱柜”、“旺城钱柜KTV”、“旺城钱柜量贩KTV”等字样。

银联商务签购单显示商户名称为漳平旺城钱柜，消费金额为172元；

收款收据显示名称为“钱柜KTV消费”，包厢费172元。

2015年6月3日，根据钱柜股份公司的申请，湖北省武汉市黄鹤公证处对钱柜股份公司委托代理人使用该公证处公证三室办公电脑浏览网页的过程及内容进行了保全公证，并据此出具了（2015）鄂黄鹤内证字第11422号公证书，该公证书显示：大众点评网（www.dianping.com）上有经营场所位于漳平市和平镇和平北路288号万城家天下A3区D幢的“旺城钱柜量贩娱乐会所”地址、店面图片、电话及相关网友对该KTV门店的评价信息。

图片显示为“钱柜量贩式KTV”，突出使用“钱柜KTV”，并附有部分网友2009年、2012年至2015年的评论等信息。

钱柜股份公司主张为制止侵权行为所支付的合理开支提交的证据有：公证费发票1200元，取证消费单据172元、高速公路通行费75元，并提交委托代理合同一份，以证明其为制止侵权行为所支付的合理开支共计4万元。

委托代理合同约定，钱柜股份公司委托湖北朴诺律师事务所代理其与漳平旺城钱柜侵害商标权及不正当竞争纠纷事宜，钱柜股份公司支付律师费3万元。

未提供其支付3万元的转账凭证，亦未提交湖北朴诺律师事务所开具的发票。

从钱柜股份公司与案外人签订的商标授权使用合约书中反映，北京钱柜娱乐公司2012年的商标许可使用费为773036.57元，2013年为742078.62元；

上海钱汇文化娱乐有限公司2012年的商标许可使用费为898537.73元，2013年为873625.46元；

上海钱源娱乐有限公司2012年商标许可使用费为855845.56元，2013年为873925.67元；

北京宜禾钱柜娱乐游戏公司2013年商标许可使用费为921721.69元。

钱柜股份公司还提供了经过其许可开设在北京、上海、广州、武汉等地的“钱柜KTV”宣传资料。

这些资料显示，钱柜股份公司许可的“钱柜KTV”在经营过程中使用了其“钱柜”、“钱柜PARTYWORLD”、“錢櫃PARTYWORLD”等商标。

庭审中，钱柜股份公司确认其仅在北京、上海、广州、武汉等大城市开立直营店。

另查明，漳平旺城钱柜成立于2015年6月30日，性质为个体工商户，经营者陈顺镇，经营场所在福建省漳平市菁城街道和平北路288号（万成家天下A3区D楼三层），经营范围为KTV服务、零售、卷烟、雪茄烟等。

一审法院认为，钱柜股份公司系在台湾地区设立的公司，本案属于涉台知识产权纠纷。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百五十一条规定，人民法院审理涉台民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。

本案侵权行为地为福建龙岩，且双方当事人均向法庭明示选择适用中华人民共和国大陆法律，符合《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定。

故本案应适用中华人民共和国大陆法律。

法院认为，本案争议焦点为：1、漳平旺城钱柜是否侵害了钱柜股份公司涉案的注册商标专用权？

2、漳平旺城钱柜是否构成对钱柜股份公司的不正当竞争？

3、如果侵权成立，漳平旺城钱柜应如何承担民事责任。

关于焦点一，钱柜股份公司享有钱柜系列注册商标的专用权，依法受法律保护。

漳平旺城钱柜在其经营场所招牌、门店内部展示的提示牌、大厅及通道设施、广告牌、指示牌、点歌机、菜单、寄酒卡以及店名内各类大小物件均使用“旺城钱柜”、“旺城钱柜KTV”、“旺城钱柜量贩KTV”、“钱柜量贩KTV”、“旺城钱柜-量贩-娱乐会所-PARTYWORLD”等名称，该名称只是增添了“旺城”、“量贩”、“娱乐会所”，主体部分与钱柜股份公司持有的第4003165号“钱柜PARTYWORLD”、第4003164号“钱柜”、第4003716号“PARTYWORLD”等注册商标一致，易使相关公众对服务来源产生误认。

故法院认定漳平旺城钱柜侵害钱柜股份公司注册商标专用权成立。

关于焦点二，钱柜股份公司经营“钱柜”品牌近20年，远早于漳平旺城钱柜成立时间，在上海、北京、广州、武汉等大城市均有钱柜KTV运营。

“钱柜”品牌经钱柜股份公司多年的持续推广，具有较高的知名度，为公众所知悉。

漳平旺城钱柜在从事与钱柜股份公司相同的KTV娱乐行业，使用了与钱柜股份公司涉案注册商标相同的文字作为企业的字号，主观上明显具有攀附钱柜股份公司涉案注册商标的故意，客观上也容易导致消费者对服务的来源产生混淆和误认，有损钱柜股份公司正常的市场竞争利益，其行为构成不正当竞争。

为规范市场竞争秩序，保护公平竞争，避免引起公众误认，漳平旺城钱柜应停止在其名称中继续使用“钱柜”字样。

关于焦点三，钱柜股份公司主张漳平旺城钱柜在《长汀日报》发布侵权声明，消除影响。

法院认为，漳平旺城钱柜侵害的是钱柜股份公司的商标权及对钱柜股份公司构成不正当竞争，钱柜股份公司未提交相关证据证明漳平旺城钱柜的侵权行为造成其商誉的重大损害，故对钱柜股份公司的该项诉讼请求，不予支持。

钱柜股份公司主张漳平旺城钱柜赔偿其经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共计500000元。

法院认为，漳平旺城钱柜的行为侵犯了钱柜股份公司的商标权并构成对钱柜股份公司的不正当竞争，客观上损害了钱柜股份公司的合法权益，应当承担赔偿责任。

关于赔偿的数额，钱柜股份公司提交《商标授权使用合约书》均为北京、上海、广州等大城市的授权使用合同，且被授权使用的KTV的规模与漳平旺城钱柜的规模是否一致亦不了解，不宜作为本案损失的唯一依据。

同时，钱柜股份公司未提供证据证明其被侵权所受到的实际损失，而漳平旺城钱柜所获非法利益亦无法确定。

依据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，参考钱柜股份公司商标知名度、漳平旺城钱柜侵权的性质、期间、经营所属的市场区域、宣传范围与影响、许可费收支情况以及钱柜股份公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定漳平旺城钱柜赔偿钱柜股份公司的损失额为5万元。

综上，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第二项、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条、第二十条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第十条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定,判决：一、漳平市旺城钱柜娱乐城于判决生效之日其立即停止涉案侵害钱柜企业股份有限公司注册商标专用权的行为；

二、漳平市旺城钱柜娱乐城于判决生效之日起立即停止使用含有“钱柜”字样的企业名称，并在本判决生效之日起三十日内到工商行政管理机关进行企业名称变更；

三、漳平市旺城钱柜娱乐城应于判决生效之日起十日内赔偿钱柜企业股份有限公司经济损失5万元；

四、驳回钱柜企业股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8800元，由漳平市旺城钱柜娱乐城负担4800元，由钱柜企业股份有限公司负担4000元。

。

二审中，钱柜股份公司提交了三组证据。

第一组是涉案“钱柜”系列注册商标查询打印件，证明上诉人1993年起申请并注册了“钱柜”系列商标至今24年之久；

第二组是被上诉人工商查询打印件，证明被上诉人目前仍在使用“钱柜”作为企业名称，一审判决后仍拒不改正；

第三组是商标及不正当竞争的保护案例，证明河南等地司法机关查明“钱柜”系列商标的知名度及判赔情况。

对上述证据的真实性本院予以确认，关联性在本院认为部分结合争议问题一并予以分析。

本院经审理查明，原审认定的事实属实。

本院认为：本案的争议焦点在于原审确定的赔偿额是否适当以及被上诉人是否应登报声明、消除侵权影响。

关于赔偿金额是否适当的问题。

钱柜股份公司一审中提供了与案外人签订的商标授权使用合同及经公证的付款发票，可以证明钱柜股份公司许可他人使用“钱柜”等商标的商标许可费。

但是，从合同金额看，不同被许可人就同样的商标支付使用费不同，同一被许可人就同样的商标每年支付的使用费也不同，数份合同中均没有有关使用费的具体计算标准，现有证据不能确定钱柜股份公司以何种标准计算某一具体被许可人某年应缴纳的使用费，因此不能认定钱柜股份公司提供的证据有明确的商标许可使用费可供本案参考。

钱柜股份公司没有提供证据证明其因侵权所受损失或漳平旺城钱柜侵权获利，也无明确的许可费可以参照，原审法院适用法定赔偿方式确定赔偿额并无不当。

钱柜股份公司有关原审法院直接适用法定赔偿错误的上诉意见，事实和法律依据不足，不予支持。

本案中，考虑钱柜股份公司商标的知名度、钱柜股份公司许可他人使用涉案商标的许可使用费、漳平旺城钱柜使用了多个与钱柜股份公司近似的标识、侵权持续时间、钱柜股份公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，并参考钱柜股份公司二审提供的用于证明涉案“钱柜”系列商标知名度、被上诉人使用“钱柜”标识的情况及钱柜股份公司在其他地区进行司法维权的事实的相关证据，原审酌情确定的5万元赔偿额偏低，本院依法调整为30万元，并对一审确定的诉讼费负担情况一并予以调整。

关于登报声明、消除影响的问题。

钱柜股份公司未举证证明其商誉因漳平旺城钱柜的行为受到贬损或其他不良影响，其有关漳平旺城钱柜应当发布侵权声明消除影响的上诉主张，事实和法律依据不足，不予支持。

综上，钱柜股份公司的上诉请求部分成立。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持（2016）闽08民初83号民事判决第一、二、四项；

二、变更（2016）闽08民初83号民事判决第三项为“漳平市旺城钱柜娱乐城应于本判决生效之日起十日内赔偿钱柜企业股份有限公司经济损失（含合理费用）30万元”；

三、驳回钱柜企业股份有限公司的其他上诉请求；

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8800元，由漳平市旺城钱柜娱乐城负担8000元，由钱柜企业股份有限公司负担800元。

二审案件受理费8800元，由漳平市旺城钱柜娱乐城负担8000元，由钱柜企业股份有限公司负担800元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈一龙审　判　员　　蔡　伟代理审判员　　马玉荣二〇一七年四月十一日书　记　员　　陈美婷附本案适用的法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。