文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终3707号上诉人（原审被告）：深圳市奥盟思科技有限公司，住所地深圳市南山区南山大道西侧新海大厦4C，组织机构代码69905568-8。

法定代表人：刘雁淦。

委托诉讼代理人：李丹，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘艳海，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：施凌俊，男，汉族，身份证住址江西省萍乡市。

委托诉讼代理人：张娣清，广东国晖律师事务所律师。

上诉人深圳市奥盟思科技有限公司（以下简称奥盟思公司）因与被上诉人施凌俊侵害商标权纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2015）深南法知民初字第1494号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审宣判后，上诉人奥盟思公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求，并由被上诉人承担案��一审、二审诉讼费用。

事实与理由如下：一、一审法院认定上诉人对“ALLMAX”商标不具有在先权利，属于事实认定错误。

上诉人前身奥盟实业（香港）有限公司，英文名ALLMAXINDUSTRY(HK)LIMITED，于2007年1月25日在香港注册，为刘雁淦的一人独资公司。

上诉人即深圳市奥盟思科技有限公司，英文名ShenzhenAllmaxTechnologyCo.ltd，于2009年12月15日在深圳注册，亦为刘雁淦的一人独资公司。

公司自2007年成立之初起便使用其英文名称重要组成部分“ALLMAX”作为产品商标使用，并在阿里巴巴等网络平台上推广。

但被上诉人出于恶意抢注的目的于2008年9月1日先行向国家工商行政管理总局商标局申请“ALLMAX”为注册商标，上诉人在2010年5月发现了该商标申请注册的初审公告，才知晓��恶意抢注行为。

之后立即采取维权行动，并于2010年7月14日向国家工商行政管理总局商标局提出了商标异议申请，并于2010年12月22日被受理，但该商标还是被被上诉人抢注成功。

上诉人出于不愿与被上诉人继续纠缠的原因，于2010年底便不在自己生产的商品中使用“ALLMAX”商标，并于2011年7月申请注册“AMTC”和“WELTEC”作为新的商标。

但被上诉人在上诉人申请新的注册商标过程中，两次向国家工商行政管理总局商标局对“AMTC”和“WELTEC”商标的注册恶意提出异议。

最终上诉人于2012年9月和2013年7月分别取得了“AMTC”和“WELTEC”商标的商标专用权。

以上事实上诉人在一审中已提交了相关证据进行证明。

上诉人于2007年就开始使用“ALLMAX”商标在阿里巴巴上持续进���网络推广，并为此支付给阿里巴巴近20万元的服务费（有一审中上诉人提交的N0.0736665和N0.08035740《阿里巴巴服务合同》为证）。

而被上诉人2010年才获得“ALLMAX”注册商标专用权，并且上诉人自2007年开始花费了数十万元持续三年对“ALLMAX”商标进行推广，使得该商标在被被上诉人抢注前已经有一定影响了。

可见上诉人对“ALLMAX”商标有在先权利。

根据《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

《商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

上诉人有权继续使用“ALLMAX”商标而不构成对被上诉人的侵权。

二、上诉人所销售的产品全部销往国外，而且贴的基本上都是其国外客户自有的品牌和标识，即OEM，上诉人实际是一种代加工。

这与被上诉人在中国境内申请注册的“ALLMAX”商标并无法律上的实质联系，况且被上诉人在中国申请注册的“ALLMAX”商标，其法律效力并不及于国外，因此上诉人的行为不构成对“ALLMAX”商标的侵权。

三、被上诉人一审中提交的《商标许可使用合同》是被上诉人将“ALLMAX”商标许可其名下一人公司——深圳市XX焊接设备有限公司使用，后经一审查明该许可使用交��并未实际发生。

可以推断出被上诉人确实是没有过将“ALLMAX”商标许可给他人使用的情况，为了“制造损失”不得不自己和自己公司签个交易没有实际发生的《商标许可使用合同》。

被上诉人也没有向法庭提交该注册商标实际用于生产使用的证据。

可见被上诉人对“ALLMAX”商标在注册之后直至开庭前并未使用过。

根据《商标法》第六十四条第一款，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

因此上诉人不承担赔偿责任。

综上所述，一审法院认定上诉人对“ALLMAX”商标不具有在先权利，属于事实认定错误。

上诉人产品全部销往国外，不适用中国《商标法》。

被上诉人自“ALLMAX”商标注册后直至开庭前没有实际使用过该商标。

因此，请求人民法院依法支持上诉人上诉请求。

被上诉人施凌俊辩称，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

一审法院认定事实：2013年7月21日，经中华人民共和国工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，原告取得第6931014号商标“ALLMAX”核准注册，核定使用商品为第9类，包括电弧���削装置、电弧焊接设备、电焊接器具、电焊设备、电解装置等；

注册有效期限自2010年8月28日起至2020年8月27日止。

首页网址为www.allmaxgroup.com.cn的网站系被告经营网站。

根据深圳市版权协会出具的《深圳市版权协会电子证据固化报告》及其所附光碟显示，2015年6月29日，该会根据原告申请，对其在www.allmaxgroup.com.cn网站上浏览网页的情况进行了电子证据的固化；

根据上述证据可以证明，在www.allmaxgroup.com.cn网站上有逆变焊机产品（共有8个系列）的图文介绍，上述产品的机身中均有“ALLMAX”标识。

被告对上述事实无异议，但辩称系在2009年原告还未取得涉案商标专用权前即使用了带有上述标识的图片，后未及时更换涉案图片。

庭审中，原、被告均确认，被告生产的产品均未在国内销售，全部销往中国境外。

为证明其合理支出，原告提交了电子证据固化服务费发票、翻译费及律师费发票，上述费用合计为人民币10258元。

又查，根据原告与深圳市XX焊接设备有限公司于2015年5月20日签订的《商标许可使用合同》显示，原告将涉案商标许可前述公司使用，每年使用费为人民币20万元。

对于上述商标许可使用费用，原告未有相关交易记录证明。

再查，被告法定代表人刘雁淦于2007年1月25日在香港成立奥盟实业��香港）有限公司，该公司的英文名称为ALLMAXINDUSTRY(HK)LIMITED。

一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷，争议的焦点是被告是否侵权及其责任的承担。

第一，关于原告享有的注册商标专用权。

根据原告提交的商标注册证证据，原告系第6931014号商标“ALLMAX”的注册商标专用权人，享有上述注册商标的专用权，在上述商标的注册有效期限内，其商标专用权依法受保护，任何组织和个人都不得侵犯。

第二，关于被告的侵权行为认定。

根据《中华人���共和国商标法》第五十七条第（一）项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”行为，属侵犯注册商标专用权行为。

本案中，根据深圳市版权协会出具的《深圳市版权协会电子证据固化报告》及其所附光碟等证据及被告的自认可以证明，在被告的www.allmaxgroup.com.cn网站上有逆变焊机产品（共有8个系列）的图文介绍，上述产品的机身中均有“ALLMAX”标识；

该逆变焊机产品涵盖在第6931014号商标“ALLMAX”的注册商标核定使用商品范围内，因此，被告系在同一种商品上使用了与原告注册商标相同的商标，上述行为未经原告许可，因此属商标侵权行为，依法应承担相应的法律责任。

原告诉请要求被告停止侵害其商标专用权��行为，符合法律规定，应予支持。

原告诉请要求赔偿经济损失人民币100000元，考虑到涉案的上述被告产品已全部销售到国外，对原告在我国境内取得的商标权造成的损害范围极其有限，且上述“ALLMAX”商标与被告关联公司的英文企业名称亦有一定联系，被告侵权的主观恶性较小，因此，综合考虑被侵权商标的知名度、被告侵权行为的性质、范围及原告的必要维权合理开支等因素，酌定为人民币20000元。

至于原告关于要求被告回收并销毁涉案侵权产品的诉讼请求，相关法律依据不足，对该项诉讼请求原审法院不予支持。

被告辩称其对于“ALLMAX”标识享有在先利益，由于其提交的现有证据并不足以证明其主张，因此对该项辩解亦不予采信。

综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第(一)项、第六十三条第三款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告深圳市奥盟思科技有限公司立即停止侵犯原告施凌俊第6931014号注册商标专用权的行为；

二、被告深圳市奥盟思科技有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告施凌俊经济损失合计人民币20000元；

三、驳回原告施凌俊其他诉讼请求。

案件受理费人民币1000元，由被告深圳市奥盟思科技有限公司负担。

本院经审理查明：原审查明的案件事实属实，本院予以确认。

另查明，被上诉人施凌俊为证明涉案“ALLMAX”商标的近三年使用状况，向本院提交了深圳市XX焊接设备有限公司和深圳市XX电力技术有限公司分别于2015年9月28日、2015年11月15日签订的《购销合同》，证明深圳市XX焊接设备有限公司向深圳市XX电力技术有限公司共出售了“ALLMAX”品牌焊机二十台，并提交了上述两份《购销合同》相应的送货单两张。

2016年4月18日，被上诉人施凌俊的委托代理人向深圳市版权协会申请电子证据固化，在版权协会工作人员的监督下，在浏览器中输入网址www.allmaxchina.com，对显示的相关页面进行浏览、截图，保存为原始证据包，在TSA电子证据固化系统中进行了电子证据固化。

深圳市版权协会出具���2016深版协电证固字第0147号电子证据固化报告。

该报告显示，在Google搜索页面的地址栏内输入www.allmaxchina.com，进入上诉人奥盟思公司的全英文公司网站，该网站上显示有逆变焊机的图文介绍，上述产品的机身上均有“ALLMAX”标识。

上诉人奥盟思公司向本院提交了《证明书》、宣传册及该宣传册的印刷底版，证明上诉人于2008年4月1日印制了载有涉案被控侵权产品的宣传册。

同时，上诉人向原审法院提交了阿里巴巴服务合同两份，上诉人在本案二审期间向本院提交了阿里巴巴（中国）网络技术有限公司开具给上诉人的关于上述两份服务合同相应的收据和发票，以此证明上诉人最早于2007年8月18日开始即对“ALLMAX”产品进行了网上宣传。

被上诉人施凌俊认为上诉���提交的上述证据均不属于新证据，对上诉人提交的上述证据的真实性、合法性和关联性均不予确认。

再查明，被上诉人施凌俊就本案向原审法院提起诉讼，请求原审法院依法判令奥盟思公司：1、立即停止侵犯原告“ALLMAX”商标专用权的行为，即立即停止生产、销售带有涉案侵权商标的产品的侵权行为；

2、回收并销毁涉案的侵权产品；

3、赔偿原告经济损失人民币100000元；

4、承担本案的诉讼费用。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

关于上诉人奥盟思公司是否侵犯了被上诉人施凌俊的注册商标专用权。

本案中被上诉人施凌俊确认上诉人奥盟思公司���造的产品均销往国外，不在中国大陆地区进行销售，那么上诉人奥盟思公司制造、销售标有涉案商标标识的产品的行为，并不会造成中国大陆地区的相关公众对上诉人奥盟思公司全部向国外提供的产品和被上诉人施凌俊在中国大陆地区提供的产品的来源产生混淆和误认，故不会侵犯被上诉人施凌俊依照我国商标法在我国大陆地区享有的商标权。

故本院对被上诉人施凌俊指控上诉人奥盟思公司侵犯其商标权的主张不予支持，对原审法院的法律适用错误予以纠正。

同时，被上诉人施凌俊二审主张上诉人奥盟思公司在其公司英文网站www.allmaxchina.com上宣传标有涉案商标标识的产品，侵犯了其商标权。

本院认为，被上诉人施凌俊通过登陆谷歌浏览器搜索页面，在搜���栏内输入了上诉人奥盟思公司所有并经营的网址www.allmaxchina.com，进入到了上诉人奥盟思公司的纯英文网站。

虽然相关公众可以在中国大陆地区登陆该网站并获取上诉人奥盟思公司刊载的标有“ALLMAX”的涉案产品信息，但是上诉人奥盟思公司并没有意图在中国大陆地区进行涉案产品的销售，该涉案产品的实际销售目的地在中国大陆地区之外，这点亦得到了被上诉人施凌俊的确认；

同时，上诉人在中国大陆地区就涉案产品并没有开展实质性商业行为的目的和具体活动，其网站宣传涉案产品的主要目的是将标识有“ALLMAX”的产品提供给该产品销售目的地国家的公众浏览访问，这不可能对中国大陆地区的相关公众造成影响，更不会将上诉人奥盟思公司宣传的产品和被上诉人施凌俊在中国大陆地区提供的产品的来源产生混淆和误认。

故本院认定上诉人奥盟思公司的上述行为���不构成商标侵权，对原审法院对该项事实的查明和法律适用错误予以纠正。

另，本院前述已经确认上诉人奥盟思公司并未侵犯被上诉人施凌俊的涉案商标权，故上诉人奥盟思公司的商标先用权抗辩已无必要。

综上，上诉人奥盟思公司的上诉理由，有事实和法律依据，本院予以采纳。

原审判决事实认定不清，适用法律不当，本院依法纠正。

为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、��销深圳市南山区人民法院（2015）深南法知民初字第1494号民事判决；

二、驳回被上诉人施凌俊的诉讼请求。

本案一审案件受理费人民币1000元、二审案件受理费人民币1000元，均由被上诉人施凌俊负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　祝　 建　 军代理审判员　陈　　　　洋代理审判员　邹　　　　雯二〇一七年四月二十八日本件与原件核对无异书　记　员　侯嘉敏（兼）附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。