广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终160号上诉人（原审被告）：广州德荣家具有限公司，住所地：广州市番禺区沙湾古坝西村大围工业区自编横排1号。

法定代表人：陈国仁，总经理。

委托诉讼代理人：胡文锋，广东经国律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗晓云，广东经国律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：程兵，男，汉族，1967年5月18日出生，住广州市越秀区。

委托诉讼代理人：莫田德，广东江盈律师事务所律师。

上诉人广州德荣家具有限公司（以下简称德荣公司）因与被上诉人程兵侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第2063号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人德荣公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回程兵的全部诉讼请求，并由程兵承担案件全部诉讼费。

事实和理由：（一）被诉侵权产品外观设计为现有设计，未侵害涉案专利权。

德荣公司多年前已从市场上看到被诉外观设计产品，原审判决后，德荣公司从其他厂商“红太阳家具”（QQ号码94×××02）的QQ相册中找到与被诉侵权产品一样的产品宣传图，该图上传日期为2010年10月6日，早于涉案专利申请日2012年11月27日。

且该QQ相册无须加为好友即可浏览，属于对外公开发布，符合现有设计的认定标准。

同时，被诉侵权产品在2011年已经列入德荣公司的产品报价目录，对外接受订单，并在2011年给客户往来邮件中查询到相关报价目录，德荣公司在涉案专利申请日前已将被诉侵权设计对外发布，同样构成现有设计，未侵害涉案专利权。

（二）德荣公司对被诉侵权产品的外观设计也构成在先使用，未侵害涉案专利权。

被诉侵权产品在2011年已经列入德荣公司的产品报价目录，可作为德荣公司在先使用被诉侵权产品外观设计的有力证据。

即便法庭认定被控侵权产品与涉案专利外观设计构成近似，也符合在先使用的认定标准，德荣公司也不构成侵权。

（三）程兵的证据不能形成完整的证据链，不能证明被诉侵权实物为德荣公司销售。

程兵主张本案同批次购买的产品为3件，但未在被诉侵权产品上出现德荣公司的标签，仅在同批次的其他产品上贴上标签。

（四）一审判决赔偿数额及维权费用数额过高。

程兵主张的合理费用仅为律师费，程兵于2015年5月采购的产品，但律师费发票却开在2014年11月，有违常理，且该律师费没有实际支付凭证。

再者，该发票开具方为广东合拓律师事务所，与程兵代理人所在的律师所不符。

程兵存在将律师费发票在其他案件重复使用的情形。

被上诉人程兵答辩称：（一）被诉侵权产品不是现有设计，德荣公司提供的QQ邮箱相关资料都是不公开的，必须要登陆密码才能看到的，不为公众所知晓。

（二）QQ邮箱并不是德荣公司的，而是案外人的邮箱，不能证明该邮箱与德荣公司有关系，更不能证明德荣公司在先使用。

（三）德荣公司网站有照片，合同书上也有相关照片，实际上程兵不需要提供实物到法庭比对，即可认定德荣公司有销售行为。

（四）关于一审判决数额，德荣公司一审提出了管辖异议，对于程兵来说，诉讼时间长，花费大，所以一审判赔数额合理。

综上，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回德荣公司的上诉请求，维持原判。

程兵向一审法院起诉请求：1、德荣公司赔偿程兵损失及合理费用10万元；

2、德荣公司停止生产、销售和许诺销售侵权产品；

3、诉讼费用由德荣公司承担。

原审法院认定的事实：专利号为ＺＬ20123057××××.7，外观设计名称为“躺床（四合一）”的专利权人是程兵，该专利申请日是2012年11月27日，授权公告日是2013年4月10日。

2016年10月14日国家知识产权局出具的专利登记薄副本显示该专利第四年度年费已缴纳，该专利处于有效状态。

程兵为证实德荣公司的侵权行为，提供的证据包括：1、广东省广州市番禺公证处在2015年1月7日做出的（2015）粤广番禺第657号公证书，该公证书记载：程兵代理人莫田德在2014年12月25日到该处，申请办理证据保全公证，公证处工作人员登录www.gzdrong.com进入“Derong德荣家具”主页页面，点击“编藤躺椅系列”并对页面打印。

其中“联系我们”页面显示德荣公司名称及地址、联系电话；

2、订购单，该订购单显示了德荣公司的公司名称、地址、联系电话，信息均与www.gzdrong.com网页显示的一致，且印刷有QQ号为18×××98，订购方为广州市域丰装饰工程有限公司番禺分公司魏先生，订购时间为2015年5月7日，其中一个型号为DR-5156编藤躺床，单价为4050元，订单总价为6010元，银行信息显示收款人为李裕文，开户行为中国农业银行广州番禺沙湾支行，卡号为62×××16，该订购单盖有名称为“广州德荣家具有限公司”的公章；

3、出货单一张，印刷有德荣公司名称及地址，日期为2015年5月28日，其中一款型号为DR5156，单价4050元，出货单总价为6010元；

4、收据一张，开票日期为2015年5月28日，总金额为6010元，该收据上有名称为“广州德荣家具有限公司财务专用章”的公章；

5、宣传册一本，其中59页上图有DR-5156躺床的型号及图片，该宣传册最后一页有联系电话及网页www.gzdrong.com；

6、QQ聊天记录的网络打印件，显示QQ号24×××19与QQ号18×××98的聊天记录；

7、QQ聊天记录视频，拟证明德荣公司生产、销售、许诺销售被控侵权产品；

8、银行转账记录，显示收款人为李裕文，卡号为62×××16，开户行为中国农业银行。

经比对，程兵认为被诉侵权产品与涉案专利构成近似，区别点在于被诉侵权产品对应组件1的靠背的形状有所不同。

德荣公司则认为，两者认为构成相似，但认为被控侵权产品属于现有设计。

德荣公司向原审法院提交国家知识产权局餐椅（申请号为2007300671651）网络打印件作为现有技术抗辩的证据，认为涉案专利与在先专利2007300671651构成近似，两者都是由躺座体和帐篷组成，其中躺座体由圆形座体和半圆弧形靠背组成，不同点在于半圆弧形靠背与座体不同。

程兵质证认为被诉侵权产品与现有设计完全不同，比对专利为单件产品，案涉专利为组件产品，且比对专利底座后有一圆筒状的设计。

程兵表示没有证据证实其因案涉侵权行为受到的经济损失或德荣公司因侵权行为获利数额的证据，请求法院在法定赔偿的范围内酌定德荣公司赔偿的金额。

对于合理费用的支出，程兵提供发票一张，项目是律师费，金额1万元。

德荣公司提供的商事登记信息显示，德荣公司为有限责任公司（自然人投资或控股），其注册资本为50万元，主营项目类别属于家具制造业。

原审法院认为：程兵是涉案名称为“躺床（四合一）”，专利号为ＺＬ20123057××××.7的外观设计专利权人，其权利应受法律保护。

依照法律规定，他人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。

关于案涉被诉侵权产品是否为德荣公司许诺销售、销售的问题。

原审法院认为，程兵为证明德荣公司的许诺销售、销售行为，提供了宣传册、公证书、订购单、QQ聊天记录、转账记录及收据作为证据，虽然德荣公司否认宣传册为其所有的，但是该宣传册上关于德荣公司的名称、地址、官方网站、联系电话等信息均能与订购单上的一致，订购单有德荣公司的公章，其故原审法院认定宣传册为德荣公司所有的。

德荣公司的宣传册及德荣公司的官方网站上均展示了被诉侵权产品的图片及型号，故可认定德荣公司实施了许诺销售被诉侵权产品的行为。

德荣公司辩称订购单可能为程兵串通业务员出具的，但未能提供证据证明，故原审法院对此辩称不予采信。

订购单上的产品图片型号与被诉侵权产品一致，订购单上的收款账号与程兵提交的转账记录一致，且程兵还提供了加盖了德荣公司的财务专用章收据，程兵在同一批次购买的其中一件非案件被诉侵权产品的产品外包装上贴有德荣公司“广州德荣家具有限公司”的标签，综上，原审法院有理由相信德荣公司实施了销售被诉侵权产品的行为。

关于案涉被诉侵权产品是否为德荣公司生产的问题。

德荣公司提供的商事登记信息显示德荣公司主营项目为家具制造业，德荣公司的宣传册上也自称为专业生产户外休闲产品的实力工厂，配图为各式户外家具，综上，原审法院有理由相信德荣公司实施了制造被诉侵权产品的行为。

关于被诉侵权产品是否落入程兵专利权保护范围的问题。

原审法院认为，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利的保护范围以表示在授权公告图片中的该产品的外观设计为准。

依照最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计专利、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

该解释第二款规定，下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品通常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

案件中，被控侵权产品与案件专利均为躺床（四合一），属相同类产品。

经比对，程兵、德荣公司均认为构成两者近似，故被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围。

关于德荣公司提出现有设计抗辩的问题。

引证专利为单件产品，被诉侵权产品为组装关系唯一的组件产品，组件产品需要组合使用才能体现其组合使用的价值，因应当以被诉侵权产品的组合后的状态作比对。

将被诉侵权产品与现有设计专利（专利申请号为2007300671651）做比对，两者为同类产品，两者的相同点在于都是由躺座体与帐篷组成，躺座呈圆形。

两者的区别在于：1.被诉侵权产品为组件产品，引证专利为单件产品；

2.左视图看，被诉侵权产品的帐篷占躺座体的二分之一，而案涉专利为三分二；

3、被诉侵权产品的躺座体是平整的，而比对专利是凹陷的。

整体观察，因为被控侵权产品是由三部分组成的：帐篷与躺座体的组合部分（下称“组件一”）、圆形躺座体（下称“组件二”）、半月形无帐篷躺座体（下称“组件三”），由于帐篷设计比例不同，导致视觉上引证专利与被诉侵权产品的组件一相似，而组件二、三作为组件一的延伸，改变了家具的整体视觉效果，普通消费者能明显发现两者的不同，因此对于德荣公司提出的现有设计抗辩，原审法院不予采信。

德荣公司未经专利权人的许可，生产、销售、许诺销售案涉侵权产品，侵犯了程兵的专利权，应当依法承担相应的民事责任。

程兵要求德荣公司立即停止侵犯程兵案涉专利权的行为符合法律规定，原审法院予以支持。

关于赔偿损失的问题。

原审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

该条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

程兵没有充分证据证实其因被侵权所受到的实际损失，也无充分证明证实德荣公司因侵权所获得的利益，程兵在庭审中明确表示由原审法院在法定赔偿的范围内酌定其损失，故原审法院综合考虑涉案专利的类型和可能的市场价值、德荣公司侵权行为的性质和情节等因素，酌定德荣公司赔偿程兵经济损失合计人民币80000元，合理费用5000元。

对于诉讼费的负担。

根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，…；

部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额；

共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

由于程兵的部分诉讼请求没有得到支持，故案件诉讼费应由程兵、德荣公司分担。

原审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决:一、德荣公司于判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售、许诺销售侵害程兵名为“躺床（四合一）”，专利号为ＺＬ20123057××××.7的外观设计专利的产品；

二、德荣公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿程兵经济损失80000元及合理费用人民币5000元；

三、驳回程兵的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由程兵负担300元，德荣公司负担2000元。

二审中，上诉人德荣公司提交了以下证据：1.德荣公司2011年向客户发出的报价邮件及所附报价单文件截选，拟证明被诉侵权产品采用的是现有设计，且德荣公司构成在先使用；

2.“红太阳家具”QQ相册中的被诉侵权产品照片，拟证明被诉侵权产品采用的是现有设计；

3.《（2016）粤广海珠第34311号公证书》；

4.《（2016）粤广海珠第34312号公证书》；

5.《（2016）粤广海珠第34313号公证书》；

6.（2016）粤广海珠第34314号公证书》；

7.《（2016）粤广海珠第34315号公证书》；

证据3-7拟证明被诉侵权产品采用的是现有设计，且德荣公司构成在先使用；

8.《（2016）粤广海珠第34316号公证书》，拟证明被诉侵权产品采用的是现有设计；

9.（2016）粤73民初402、404号民事判决书节选，拟证明程兵在（2015）粤知法专民初字第2063、2064号案中使用的律师费发票与（2016）粤73民初402、404号案中的发票相同，系重复使用，欺骗法庭。

经质证，程兵对证据1-2真实性、合法性和关联性均有异议；

对证据3-9真实性、合法性均无异议，但认为上列六份公证书不属于新证据，且不能证明德荣公司所述的证明内容，不能证明被诉侵权产品采用的是现有设计，也不能构成在先使用。

邮箱虽然有显示德荣公司，但不能证明该邮箱与德荣公司有关联，QQ名称是可以更改的。

（2016）粤73民初402、404号判决的合理费用是5000元，程兵的代理人代理两审、调查、取证等，花费是很大，两案判赔合理费用5000元其实是过低的。

本院除确认一审法院查明的事实外，另查明，德荣公司于2011年1月6日以“ｇｚｄ×××＠163.ｃｏｍ”作为发件人向收件人“ｈａｐ×××＠21ｃｎ.ｃｏｍ”发送邮件，洽谈部分产品及报价问题，邮件附件为“广州德荣家具有限公司报价单”，在报价单中有产品型号XS-L652，价格3150元，产品照片如附图一；

德荣公司于2011年4月8日以“ｘｓｏ×××＠163.ｃｏｍ”作为发件人向收件人“ｊｍ6×××＠163.ｃｏｍ”发送邮件，洽谈部分产品及报价问题，邮件附件为“广州德荣家具有限公司报价单”，在报价单中列有产品型号DR-5156，价格3500元，备注“坐垫6CM，枕头5个，顶棚”，产品照片如附图二；

德荣公司分别于2011年4月13日、同年7月22日、23日以“ｇｕｏ×××＠163.ｃｏｍ”作为发件人向收件人“ｈｋｐ×××＠ｈｋｐｒａｎｃｅ.ｃｏｍ”等人发送邮件三份，洽谈部分产品及报价问题，邮件附件均为“广州德荣家具有限公司报价单”，在报价单中均有产品型号为DR-5156，价格3500元，备注“坐垫6CM，枕头5个，顶棚”，产品照片如附图二。

图一图二本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案争议焦点为：1.德荣公司是否实施了销售被诉侵权产品的行为；

2.德荣公司提出的现有设计抗辩是否成立；

3.德荣公司提出的先用权抗辩是否成立；

4.德荣公司是否需要承担侵权责任，若需要，原审判赔数额是否合理。

一、关于德荣公司是否销售被诉侵权产品的问题。

程兵为证明德荣公司实施了销售被诉侵权产品的行为，提供了其与德荣公司销售员的QQ聊天记录、订购单、出货单、收据及付款凭证等证据予以证明。

在QQ聊天记录中，反映了程兵、德荣公司双方买卖被诉侵权产品的整个过程，其中所涉的产品价格4050元/套、型号DR-5156、买卖双方的地址、联系人电话、QQ号等信息与双方签订的《订购单》所记载的相应信息完全一致，QQ聊天记录中所示的产品图片也与最终收货实物完全一致，在订购单、收据上均加盖了德荣公司的公章和财务章。

据此，程兵提交的上述证据已形成完整的证据链，足以证实德荣公司实施了销售被诉侵权产品的行为。

德荣公司虽然对此提出异议，但未能提供相反证据予以证实，对其主张，本院不予支持。

二、关于德荣公司提出的现有设计抗辩是否成立问题。

《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”。

该法第六十二条规定“在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”。

根据上述法律规定，判断现有设计抗辩是否成立，首先要判断所主张的现有设计是否在本案专利申请日以前已经在国内外被公众所知。

对此，德荣公司提供了号码为“94×××02”、名称为“红太阳家具”的QQ空间照片予以证实。

本院认为，首先，当前QQ空间图片的设置模式分为“所有人可以见、全部好友可见、部分好友可见、仅自己可见”四种模式，德荣公司提供的现有证据，不足以证明该图片在QQ空间上处于“所有人可以见”的模式，即尚未能满足该图片处于公众想得知就能够得知的状态；

其次，退一步而言，即便该空间图片目前处于“所有人可以见”的模式，但德荣公司不能证明在本案专利申请日之前，该图片也处于对所有QQ用户公开的状态。

从德荣公司提供的（2016）粤广海珠第34316号公证书等现有证据看，仅能证明该QQ空间图片在公证时所处的状态，虽然该图片显示的上传时间为2010年10月6日，处于本案专利申请日之前，但并不能证明该图片在本案专利申请日以前就处于对所有QQ用户公开的状态。

对此德荣公司未能进一步举证证明，德荣公司对该举证责任仍未能完成，故对其关于现有设计的抗辩，本院不予支持。

德荣公司还认为，其在与客户邮件往来的报价单中公开了涉案产品的外观设计，本院认为，由于邮件具有私密性，且德荣公司仅能证明向五个客户发送了邮件，这并不符合现有设计中向不特定用户公开的要求，故对德荣公司的该抗辩，本院亦不予支持。

三、关于德荣公司提出的先用权抗辩是否成立问题。

《中华人民共和国专利法》第六十九条第二项规定“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权”。

据此，就本案而言，要判断先用权是否成立，需要具备两个构成要件：一是在专利申请日前已经制造相同产品或者已经做好制造、使用的必要准备；

二是仅在原有范围内继续制造、使用。

对此，德荣公司提供了证据3至证据7即网易邮箱的相关邮件予以证明。

本院认为，（一）关于上述邮件的证据效力。

上述五封电子邮件均存放于网易邮箱，记载了产品“躺床”的成品图、型号、配件、报价等内容，既有文字，也有附件照片。

邮件记录的收发时间由网易邮件服务器系统实时记录、自动生成且用户不可修改，在邮件发送或接收后，用户无法对其内容进行编辑修改，且网易邮箱在国内具有一定的知名度，其邮件系统较为可靠和稳，故其作为证据已达到较高的可信度，在程兵没有相反证据证明邮件内容发生变动的情况下，应依法确认邮件数据的真实性。

（二）关于邮箱是否为德荣公司所使用。

从上述邮件名称看，其中一封发件人为“ｇｚｄ×××＠163.ｃｏｍ”，邮件名“gzderong”与德荣公司的网址“www.Gzderong.com”域名相同；

从邮件内容看，落款为“广州德荣家具有限公司”，注明的电话号码、传真号均与程兵据以主张德荣公司实施了销售被诉侵权产品行为的订购单上的号码完全一致；

从邮件附件看，报价单抬头也明确注明了“广州德荣家具有限公司”；

且上述邮件的密码均由德荣公司掌握，故上述邮箱为德荣公司使用的证据充分，本院予以采信。

（三）关于德荣公司的抗辩是否符合先用权的构成要件。

1.在时间上，上述邮件发生在2011年1月至7月期间，均在本案专利申请日之前；

在内容上，邮件附件“德荣公司报价单”记载的产品型号DR-5156、图片、配件甚至颜色均与程兵据以主张德荣公司实施了销售被诉侵权产品行为的订购单上记载的产品型号、图片等内容完全一致；

2.在产品外观设计比对方面，被诉侵权产品与邮件所示产品均为躺床（四合一），属相同类产品，两者均由躺座体与帐篷组成，其中躺座体又由内层一个圆柱体以及外层三个弧形体组成，其中一个外层弧形体带有靠背和帐篷，故整体上均分为四个组件，被诉侵权产品的形状和外观与邮件所示产品在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似。

3.在产品制造、使用方面，邮件附件的“德荣公司报价单”中可见已成型产品图片，并有确定的产品价格，在“备注”中还注明了产品相关配件的名称、数量和尺寸，据此可以认定德荣公司已经制造了相同产品，或者至少已经做好了制造的准备，且未有证据证明德荣公司超过原有范围进行制造、使用。

据此，德荣公司提出的先用权抗辩，有事实和法律依据，本院予以支持。

综上所述，德荣公司提出的先用权抗辩成立，故本院认定被诉侵权产品并未构成对涉案专利权的侵害，无需承担侵权责任。

程兵要求德荣公司停止侵权、赔偿损失的各项诉讼请求均无事实和法律依据，本院予以驳回。

原审判决在原有证据的基础上认定事实清楚，适用法律正确，但由于二审期间德荣公司提交了先用权抗辩的相关证据，本院依据新认定的事实和相关法律规定予以改判。

依照《中华人民共和国专利法》第二十三条、第五十九条第二款、第六十二条、第六十九条第二款，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十五条第二款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第2063号民事判决；

二、驳回程兵的全部诉讼请求。

本案一审案件受理费2300元，二审案件受理费1925元，均由被上诉人程兵负担。

因上诉人广州德荣家具有限公司已向本院预交二审案件受理费2000元，本院予以退回。

被上诉人程兵应在本判决生效之日起十日内向本院缴纳二审案件受理费1925元。

（收款单位名称：待报解法院诉讼费收入非税专户；

收款银行：中国农业银行股份有限公司广州环市支行；

账号：44×××16。

）本判决为终审判决。