上海市普陀区人民法院刑 事 判 决 书（2016）沪0107刑初939号公诉机关上海市静安区人民检察院。

被告人马某某，男，1971年9月1日生，汉族，户籍地安徽省六安市。

辩护人曹吉洋，上海松沪律师事务所律师。

被害单位黛尔吉奥品牌有限公司，住所地荷兰阿姆斯特丹1014BG摩兰沃夫10-12号。

被害单位芝华士控股(知识产权)有限公司，住所地英国伦弗鲁郡佩斯利市仁福路XXX-XXX号。

被害单位雅斯·埃内西有限公司，住所地法国科尼亚克里邵讷街。

被害单位共同诉讼代理人陈石韫，北京路盛(上海)律师事务所律师。

被害单位共同诉讼代理人庄雯怡，北京路盛(上海)律师事务所律师。

根据上级人民法院指定管辖的决定，上海市静安区人民检察院以沪静检金融刑诉[2016]36号起诉书指控被告人马某某犯销售假冒注册商标的商品罪向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，于2017年4月24日公开开庭进行了审理。

上海市静安区人民检察院指派检察员沈某出庭支持公诉，被害单位的共同诉讼代理人陈石韫、被告人马某某及其辩护人曹吉洋到庭参加诉讼。

期间上海市静安区人民检察院两次申请延期审理，后申请恢复审理，本案现已审理终结。

上海市静安区人民检察院指控，被告人马某某在本市松江区沪松公路XXX号XXX区XXX号从事酒类批发及零售业务，并租用松江区九干路XXX弄XXX号厂房2幢108室和3号楼仓库存放酒类产品。

2015年5月起，马某某低价向他人购买假酒并对外销售，牟取非法利益。

同年10月22日，公安人员在被告人马某某暂住地将其抓获，并从其租赁的仓库内查获大量待销售的标有“芝华士”、“黑牌”、“轩尼诗”、“马爹利”、“杰克丹尼”、“皇家礼炮”、“青岛啤酒”商标的酒类产品。

经相关权利人鉴定，其中芝华士12年146瓶，黑牌96瓶，轩尼诗VSOP、轩尼诗XO共72瓶，杰克丹尼24瓶，马爹利XO12瓶，皇家礼炮21年6瓶，青岛啤酒3860箱(每箱24瓶，共92640瓶)均为假冒注册商标的商品，货值金额达人民币(以下币种均为“人民币”)475,506元。

公诉机关指控证据有原上海市公安局闸北分局出具的《搜查证》、搜查笔录、《扣押决定书》、《扣押清单》及相关照片、实物，芝华士控股(知识产权)有限公司、黛尔吉奥品牌有限公司、轩尼诗公司、杰克丹尼尔持有人有限公司、马爹利股份有限公司出具的《委托书》、《授权委托书》、《商标注册证》、《核准商标转让证明》、《核准续展注册证明》，英国国际洋酒协会有限公司广州代表处出具的《产品鉴定证明书》、《市场价格表》，青岛啤酒股份有限公司提供《商标注册证》、《核准续展注册证明》、出具的《鉴定书》、《价格证明》，上海市静安区发展和改革委员会出具的价格认定结论书，被告人马某某的供述、《租赁合同》，原上海市公安局闸北分局制作的《受案登记表》、《工作情况》，被告人户籍资料等。

公诉机关认为，被告人马某某明知是假冒注册商标的商品仍予以销售，待销售金额数额巨大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

被告人马某某已着手实施犯罪，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

根据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条的规定，建议本院对被告人马某某予以处罚。

2015年10月22日被告人马某某被公安机关抓获后，对上述基本犯罪事实和罪名均无异议。

庭审中，被告人马某某及其辩护人对于其明知是假冒洋酒仍然予以销售的事实予以确认，但对于其销售假冒他人注册商标的啤酒一节指控提出异议，其主张这些啤酒具有合法来源，生产这些啤酒的公司有自己的商标，并在回收的印有“青岛啤酒”、“TSINGTAO”浮雕的啤酒瓶上贴上了自己的商标，这种行为属于啤酒瓶回收利用，不应被认定为犯罪行为。

经审理查明，被告人马某某从2011年开始接触酒类生意，后从事个体经营，并租下本市松江区沪松公路XXX号XXX区XXX号从事酒类批发及零售业务，以上海市松江区早进食品经营部名义对外经营，并租用松江区九干路XXX弄XXX号厂房2幢108室和3号楼仓库存放其所经营的酒类。

2015年后，被告人马某某前后数次低价向他人购买假冒各类品牌的洋酒对外销售，这些品牌的洋酒涉及芝华士、黑牌、马爹利、杰克丹尼、轩尼诗、皇家礼炮等。

被告人马某某购买上述物品采用现金方式支付货款。

2015年10月22日，公安人员在被告人马某某的暂住地将其抓获，并在其租赁的仓库及店铺内查获大量待销售的标有上述商标标识的货物。

经相关权利人鉴定，上述查获扣押的货物中涉及146瓶芝华士、96瓶黑牌、72瓶轩尼诗、12瓶马爹利、24瓶杰克丹尼、6瓶皇家礼炮，均为假冒注册商标的商品。

上述商品所对应的被侵权产品市场中间价经审计合计价值128,106元。

同日，公安人员还在被告人马某某租赁的仓库及店铺内查获待销售的瓶身印有“青岛啤酒”、“TSINGTAO”凹凸浮雕标识的啤酒共计3860箱(每箱24瓶)。

经相关权利人鉴定，上述查获扣押的啤酒均非青岛啤酒商标权利人或其合法授权人所生产、销售的啤酒，其所对应的被侵权产品市场中间价经审计合计价值347,400元。

2015年10月22日，被告人马某某被公安机关抓获归案。

上述事实，有以下经庭审质证的证据予以证实：1、原上海市公安局闸北分局出具的《搜查证》、搜查笔录、《扣押决定书》、《扣押清单》及相关照片、实物，证实2015年10月22日，公安人员从被告人马某某租赁的仓库内查获大量标有“芝华士”、“黑牌”、“轩尼诗”、“杰克丹尼”、“马爹利”、“皇家礼炮”、“青岛啤酒”商标的酒类产品。

2、芝华士控股(知识产权)有限公司、黛尔吉奥品牌有限公司、轩尼诗公司、杰克丹尼尔持有人有限公司、马爹利股份有限公司出具的《委托书》、《授权委托书》、《商标注册证》、《核准商标转让证明》、《核准续展注册证明》，证实相关商标的注册情况，其均委托英国国际洋酒协会有限公司广州代表处对自己的产品进行鉴定和估价等。

3、英国国际洋酒协会有限公司广州代表处出具的《产品鉴定证明书》、《市场价格表》，证实查获的部分酒类产品为假冒注册商标的商品及其市场销售价。

4、青岛啤酒股份有限公司提供《商标注册证》、《核准续展注册证明》、出具的《鉴定书》、《价格证明》，证实商标的注册情况、查获的青岛啤酒均为假冒注册商标的商品及其市场销售价。

5、被告人马某某的供述、《租赁合同》，其对销售假冒注册商标的商品的事实供认不讳。

6、原上海市公安局闸北分局制作的《受案登记表》、《工作情况》，证实本案的案发情况和被告人到案经过。

7、被告人户籍资料，证实其身份情况。

8、上海市静安区发展和改革委员会出具的价格认定结论书，证实涉案商品经鉴定货值合计475,506元。

本院认为，本案中被告人马某某被指控的是销售假冒注册商标的商品罪，被告人是否构成本罪，必须根据本罪的法定构成要件，在结合本案的具体事实之后全面加以分析。

首先，被告人马某某系从事酒类批发及零售的个体工商业主，领有个体工商户营业执照，以上海市松江区早进食品经营部名义对外经营酒类业务多年，是酒类进入消费者手中的一个环节，因此，从主体上来说，被告人马某某具备销售假冒注册商标的商品罪的主体条件。

其次，关于被告人马某某是否具备销售假冒注册商标的商品罪的客观要件。

经审理，现有证据足以认定被告人马某某实施了销售涉案洋酒的行为，具备了该节事实的犯罪客观要件。

需要进行分析的是被告人马某某销售涉案啤酒的行为是否具备犯罪的客观要件。

本院认为，这一罪名指控的是销售环节的犯罪行为，最关键的是本案被查扣的这些啤酒是否构成假冒他人注册商标的商品。

被告人马某某及其辩护人主张涉案的这些啤酒是生产商利用了回收的青岛啤酒的酒瓶，在这些酒瓶上粘贴上生产商的商标，然后再灌装上自己生产的啤酒。

经审理查明，查扣的涉案啤酒中主要有两类，一类是由“潍坊绿草地啤酒有限公司”生产的“特制啤酒纯生风味”啤酒(共计2588箱)，另一类是“扬州市扬子江啤酒有限公司”生产的“金都啤酒纯啤”(共计1272箱)。

其中潍坊绿草地啤酒有限公司的商标为“”图形商标，扬子江啤酒有限公司的商标为“”图文组合商标。

刑法上所称的假冒他人注册商标行为，必须是在相同商品上使用相同商标。

这里所提及的“相同的商标”，根据我国相关刑事法律及司法解释，有两种情形，第一种是指与被假冒的注册商标完全相同，通常是指从大小、外观、颜色、构图等方面完全一样的商标。

第二种是指与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标。

被告人马某某及其辩护人主张涉案啤酒是在回收的他人酒瓶上(上面有无法去除的凹凸浮雕商标)粘贴上自己的商标，这一行为确实与那些主动加工模具，在啤酒瓶上刻上“青岛啤酒”、“TSINGTAO”商标的行为有所不同。

从外观上看，涉案啤酒瓶上存在着两个商标，一个是瓶身上面无法去除的凹凸浮雕商标，另一个是啤酒灌装企业自己的商标。

两个不同商标结合在一个商品上，从外观上看，它们在图形、文字上并不完全一样，不能认定是前面提及的第一种类型。

但本院认为，涉案啤酒的商标构成了第二种情形，即与被假冒的商标在视觉上基本无差异，足以对公众产生误导。

本案中的涉案啤酒，其纸质瓶贴上的商标并未覆盖住“青岛啤酒”、“TSINGTAO”凹凸浮雕商标，而上述凹凸浮雕商标与其纸质瓶贴上的商标相比，字体较大、更为醒目、清晰可见。

虽然涉案啤酒生产商在瓶贴上标注“容器文字或图案与产品无关”、“本容器上的字样与本产品无关”这样的说明，但这些字的字体与“青岛啤酒”、“TSINGTAO”的商标相比极小，非仔细观看难以识别。

庭审中，对涉案啤酒的瓶贴与正品青岛啤酒的瓶贴进行了对比。

涉案两类啤酒的瓶贴，都通过一定的颜色、构图等进行了加工，从瓶贴上的标识、所使用的颜色、图形的搭配、风格等方面来分析，可以明显看出其外观与“青岛啤酒”的瓶贴外观及图形商标风格相近，非常相似。

按照啤酒业专业人士的识别水平，也许能够看出涉案啤酒与正品青岛啤酒的差异，但在确定这一问题时，不应该按照专业人士的识别水平来判断，而是应该按照社会一般公众即普通消费者的识别水平来判断，而按照普通消费者的识别水平是难以将两类啤酒区别清楚的。

根据被告人马某某的供述，其酒类主要是销往酒吧、歌厅这些场合，如果是在酒吧、歌厅这种场合，普通消费者要识别出来就更加困难。

啤酒瓶本身确实具有容器的功能，但如果在上面刻上了无法去除的凹凸浮雕商标，这样的啤酒瓶一旦用于重新装入啤酒对外销售，那它就不仅仅具有容器的功能，而且具备了表明商品来源的功能。

很显然，本案中的涉案啤酒并不是单纯为了使用涉案啤酒瓶的容器功能。

“青岛啤酒”商标是我国驰名商标，青岛啤酒在市场上拥有较大市场份额和知名度，涉案啤酒的如此用法，即使以一般人的眼光来看，也难言是公平、正当的竞争行为。

诚然，国家有鼓励回收利用啤酒瓶的政策，这是基于保护环境、节约能源、循环利用的目的，但是，这一政策并不是鼓励啤酒生产企业以可能侵犯他人商标的方式、可能构成不正当竞争的方式来使用回收啤酒瓶。

回收啤酒瓶只要处理得当，同样可以实现国家鼓励回收政策的初衷。

如果在回收啤酒瓶上采取以瓶贴覆盖凹凸浮雕商标，或者以明显不同于原啤酒生产企业商标的外形、颜色、图案等来加以区分，同样可以起到保护环境、节约能源、循环利用的目的。

而且，这种使用方式并不会显著增加回收利用的成本。

再次，从被告人马某某的主观故意来看。

根据已查明的事实可以认定其明知是假冒他人注册商标的商品仍予以销售，具有实施销售假冒他人注册商标的商品犯罪的主观故意。

作出这一认定，不仅有被告人马某某在公安机关所作的供述，而且从被告人马某某的职业经历及涉案时间段的行为来看，也可得知其具有销售假冒他人注册商标的商品罪的主观故意。

被告人马某某有较长时间从事酒类销售的经历，他知道正品酒类的商场价格和进货渠道。

他在购进这些涉案啤酒时，知道这些啤酒并非正品的青岛啤酒。

根据被告人马某某的供述，其购买这些涉案啤酒的价格，每瓶啤酒的价格只是在0.8元左右。

以他在酒类销售方面的经验，应该知道涉案啤酒的包装箱并非正品青岛啤酒的包装箱，应该知道正品青岛啤酒的大致购入价格。

本院认为，根据被告人马某某在公安机关所作的供述，结合马某某将每箱啤酒仅仅加价2元进行销售，以及同期大量购入假冒洋酒的行为，足以认定其存在这方面的犯罪故意。

综上，本院认为，被告人马某某为牟取非法利益，销售明知是假冒注册商标的商品，待销售金额数额巨大，其行为已经构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予处罚。

上海市静安区人民检察院指控被告人马某某的犯罪事实清楚，罪名成立。

被告人马某某已着手实施犯罪，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。

被告人马某某在被司法机关取保候审期间能遵纪守法，可适用缓刑，予以考验。

为严肃国法，维持社会主义市场经济秩序，保护知识产权权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条第一款、第十二条第一款之规定，判决如下：一、被告人马某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。

(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；

罚金款应于本判决生效之日起一个月内缴纳)。

被告人马某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。

二、扣押在案的假冒注册商标的商品，依法予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第三中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。

审　判　长　　王　飞审　判　员　　李　霞人民陪审员　　洪云娣二〇一七年四月二十四日书　记　员　　经文佳附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条第二款、第三款……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第八条第一款刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

第十二条第一款本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。