上海知识产权法院民 事 判 决 书（2016）沪73民初114号原告：上海晨光文具股份有限公司，住所地上海市奉贤区。

法定代表人：陈湖文，该公司董事长。

委托诉讼代理人：何放，北京市金杜律师事务所上海分所律师。

委托诉讼代理人：王波，北京市金杜律师事务所上海分所律师。

被告：得力集团有限公司，住所地浙江省宁波市。

法定代表人：娄甫君，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张炳生，浙江时光律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐良江。

被告：上海市普陀区翔旺办公用品商店，经营场所上海星沪中文化礼品市场。

经营者：朱碎春。

原告上海晨光文具股份有限公司(以下至判决主文前简称晨光公司)与被告得力集团有限公司(以下至判决主文前简称得力公司)、上海市普陀区翔旺办公用品商店(以下至判决主文前简称翔旺商店)侵害外观设计专利权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。

原告晨光公司委托诉讼代理人王波，被告得力公司委托诉讼代理人张炳生、徐良江到庭参加诉讼。

被告翔旺商店经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告晨光公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.被告得力公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯原告ZLXXXXXXXXXXXX.1号外观设计专利权产品的行为，被告翔旺商店立即停止销售侵犯上述专利权产品的行为；

2.被告得力公司销毁所有库存侵权产品以及制造侵权产品的专用设备、模具，被告翔旺商店销毁尚未销售的侵权产品；

3.被告得力公司赔偿原告经济损失180万元及合理费用20万元，共计200万元。

事实和理由：原告于2010年12月20日向中国国家知识产权局申请了ZLXXXXXXXXXXXX.1号外观设计专利，授权公告日为2011年6月22日，目前处于有效状态。

2015年11月，原告发现，被告得力公司制造并销售A32164型号和A32181型号的笔。

被告翔旺商店在上海市沪太路XXX号“上海星沪中文化礼品市场”内销售A32164型号的笔。

2015年12月，原告在天猫商城购买到了得力公司制造的A32181型号的笔。

原告认为，上述两款产品与原告外观设计专利产品属于相同产品，且外观设计近似，两被告的行为构成对原告专利权的侵犯，故提起诉讼。

被告得力公司辩称，虽然被诉侵权产品是其制造并销售的，但是被诉侵权的两款产品与原告专利外观设计不相同也不近似，被告的行为不构成对原告专利权的侵犯。

原告提出的诸项诉请缺乏事实与法律依据，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。

被告翔旺商店通过书面意见辩称，原告专利属于现有设计。

即使不属于现有设计，被诉侵权产品与原告专利外观设计也存在实质性差异，不构成侵权。

即使构成侵权，翔旺商店也只是善意的经销商，对于涉案侵权产品获利微薄，不应与得力公司共同承担侵权责任，更不需向原告进行赔偿。

综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。

本院经审理查明以下事实：原告是名称为“笔(AGPA0101)”的外观设计专利的专利权人，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.1，申请日为2010年12月20日，授权公告日为2011年6月22日，目前处于有效状态。

该授权外观设计由笔杆、笔帽组成，笔帽上设有笔夹。

笔杆主体呈粗细均匀的圆柱体；

顶端有内径略小于主体的圆柱体突出部，底端有圆锥体笔头，所述突出部顶端有扁平柱体；

主体与笔头的连接部呈圆柱体，其内径略小于主体内径且与笔头圆锥体顶端平齐，连接部上有两条过渡线环绕外周。

笔帽主体呈四周圆角柱体，两端等宽，中段靠顶端处内凹形成腰部；

顶端有突出部，呈扁状四周圆角柱体，且与顶端等宽；

笔夹与笔帽一侧面连接，自顶端略下方向下延伸且短于笔帽，笔夹整体呈扁平片状，底部呈弧形。

专利简要说明记载，设计要点在于笔帽，笔帽的形状有渐变的效果，直径由大变小再变大，主视图是最能反映设计要点的图片。

2015年7月13日，国家知识产权局依原告请求就涉案专利出具了评价报告，作出“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”的初步结论。

2016年3月18日，被告得力公司就涉案专利向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，认为涉案专利与公告号分别为CNXXXXXXXD、CNXXXXXXXXXS、CNXXXXXXXXXS的中国外观设计专利近似，不符合授予专利权的条件。

2016年8月26日，国家知识产权局专利复审委员会作出审查决定，认为授权外观设计与对比设计不构成实质相同，维持涉案专利权有效。

2015年11月25日，北京市金杜律师事务所上海分所的委托代理人在上海星沪中文化礼品市场五号楼5106馆“得力办公锦鹂办公”店铺购买了“delistar得力思达木世界”全针管中性笔6盒(每盒12支),型号为A32164，当场取得发票一张，发票记载收款单位为“上海市普陀区翔旺办公用品商店”。

2015年11月30日，被告官网(www.nbdeli.com)可网上销售A32164、A32181中性笔，并有两款笔的展示图片。

天猫“得力名创专卖店”在网上销售A32181中性笔，并有该款笔的展示图片。

被告得力公司确认被诉侵权的A32164、A32181中性笔由其制造。

被诉侵权产品由笔杆和笔帽组成，笔杆主体呈粗细均匀的圆柱体，顶端有内径略小于主体的圆柱体突出部，底端有圆锥体笔头，所述圆锥体靠笔尖处有一条过渡线环绕外周；

主体与笔头的连接部呈圆柱体，其内径略小于主体内径且与笔头圆锥体顶端平齐，连接部上有两条过渡线环绕外周。

笔帽主体呈四周圆角柱体，顶端略窄于底端，中段靠顶端处内凹形成腰部；

顶端中央有一四边内凹圆角正方形；

笔夹与笔帽一侧面连接，自顶端略下方向下延伸且短于笔帽，笔夹整体呈扁平片状，上窄下宽且底部呈弧形。

经比对，被诉侵权的A32164、A32181两个型号的笔的外观设计除色彩和图案外基本相同。

其与授权外观设计的主要相同点在于：1.笔帽与笔杆的相对位置关系基本相同；

2.笔夹与笔帽的相对位置关系和比例基本相同；

3.笔杆的形状基本相同，二者主体均呈粗细均匀的圆柱体，顶端有内径略小于主体的圆柱体突出部，底端有圆锥体笔头，主体与笔头的连接部均呈圆柱体，其内径略小于主体内径且与笔头圆锥体顶端平齐；

4.笔帽主体均为四周圆角柱体，中段靠顶端处内凹形成腰部，扁平状笔夹均与笔帽一侧连接，自顶端向底端延伸且短于笔帽。

原告及被告得力公司确认被诉侵权产品外观设计与涉案专利的主要不同点在于：1.被诉侵权设计的笔帽内凹的腰部较涉案专利更靠近笔帽顶端，且笔帽底端略宽于顶端，而涉案专利两端等宽。

2.被诉侵权设计笔帽下端的厚度较涉案专利略厚，且笔帽顶端中央有一四边内凹圆角正方形，而涉案专利为一原点。

3.涉案专利的笔夹上下基本等宽，而被诉侵权设计的笔夹上窄下宽,且底端的弧度较涉案专利小。

此外，被告得力公司认为，被诉侵权产品的图案对整体视觉效果也产生重要影响。

另查明，原告为本案支出公证费3,000元。

以上事实有原告及被告得力公司的当庭陈述，原告提交的营业执照、企业公示信息、外观设计专利证书、专利收费收据、外观设计专利权评价报告、(2015)沪黄证经字第21104号公证书、(2015)沪黄证经字第21465号公证书及所附证物、无效宣告请求审查决定书、公证费发票，以及被告得力公司提交的复审无效宣告程序意见陈述书等证据在案佐证。

原告还提交了委托协议、诉讼法律事务费发票、银行付款凭证回单，以证明其为本案支出的律师费。

被告得力公司对诉讼法律事务费发票的真实性没有异议，但认为，委托协议针对的是与上海得力文具有限公司的有关纠纷所提供的法律服务，而并非本案被告，故无法证明律师费是因本案诉讼而产生。

对此，原告出具了情况说明，确认协议为本案所签订，因签订时不确定侵权主体是本案被告还是上海得力文具有限公司，故协议中作出上述表述。

本院认为，结合上述证据及情况说明，在无反证的情况下，可以认定原告确为本案支出律师费20万元。

此外，原告还提交了国家交通运输物流公共信息平台网上的《得力集团互联案例》一文、世纪文具网上的《“上市风”来袭，办公文具行业巨头上市情况概览》一文、得力公司官方网站上的有关产品种类的页面、原告2015年年度报告、原告专利产品的成本统计表等作为证据，以证明被告得力公司制造、销售被诉侵权产品获利巨大。

被告得力公司提交了被诉侵权产品销售及获利情况统计表，以证明被诉侵权产品仅获利11,314.88元。

双方均认为对方证据无法证明待证事实。

对此，本院认为，首先，从原告提供的得力公司官方网站的内容来看，得力公司的产品包括打印机、纸张、保险柜等多种产品，并非局限于笔类。

各种产品的单价相差悬殊，销售量也不同，由得力公司所有产品的总销售金额除以产品种类计算被诉侵权产品的销售金额明显缺乏客观性和合理性。

其次，平均利润率的取样应有广泛性，原告仅以两家公司的利润率为基数计算行业平均利润率，不具有客观性。

再次，即使按照原告的计算方式，原告计算所得的利润额也有差错，且该利润并非侵权获利。

最后，根据日常生活经验，不同企业的产品产量不尽相同，同一企业不同型号的产品产量也不尽相同，原告不直接提供其专利产品的产量，却根据其所有书写工具的总产量与产品型号的种类，计算专利产品的产量，并进而推算出被诉侵权产品的产量，缺乏客观性和合理性。

因此，原告提供的证据及计算方式均无法证明得力公司获利情况。

对于得力公司所主张的获利金额，由于系得力公司自行统计，没有其他证据佐证数据的真实性，故本院亦不予采信。

综上所述，原告及被告得力公司提供的上述证据均无法证明得力公司的侵权获利，对上述证据及两方据此所主张的获利金额，本院均不予采信。

本院认为：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，实施其专利，即为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品，属于侵害专利权的行为。

侵权人依法应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

本案中，ZLXXXXXXXXXXXX.1号“笔(AGPA0101)”的外观设计经国家知识产权局依法授权，仍在有效期限内，原告享有的专利权依法应当受到保护。

被告得力公司未经许可制造、销售、许诺销售外观设计专利产品的行为及被告翔旺商店未经许可销售外观设计专利产品的行为构成对原告专利权的侵犯，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

理由如下：一、被诉侵权设计落入原告外观设计专利权的保护范围，两被告的行为构成对原告外观设计专利权的侵犯根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉侵权产品与原告专利产品均为笔，系相同种类产品。

两者在整体视觉效果上存在一定差异，外观设计并不相同。

因此，案件主要争议在于，被诉侵权设计与授权外观设计是否构成近似，即两者在整体视觉效果上是否存在实质性差异。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，外观设计近似的判断应以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位、授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

根据上述规定，在判断被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上是否存在实质性差异时，既应考虑被诉侵权设计与授权外观设计的相似性，也应考虑其差异性。

应分别考察被诉侵权设计与授权外观设计的相同设计特征与区别设计特征对整体视觉效果的影响，根据整体观察，综合判断的原则进行判定。

就相同设计特征来说，被诉侵权设计与授权外观设计在笔杆基本形状、笔杆顶端基本形状、笔杆主体与笔头的连接部的基本形状、笔帽主体形状、笔帽顶端形状、笔夹与笔帽的相对位置关系及比例、笔帽与笔杆的相对位置关系基本相同，这些设计特征在整体上确定了授权外观设计的设计风格。

且这些设计特征在被诉侵权设计中均具备，可以认定两者在整体设计风格及主要设计特征上构成近似。

对于两者所存在的区别点对整体视觉效果的影响，本院认为，授权外观设计笔帽上的四周圆角柱体及其收腰设计构成了笔帽的外形特征。

被诉侵权设计虽将收腰位置向顶端方向稍微上移，并将笔帽下端稍微加厚，但其设计变化相对整体形状而言，所占比例和变化程度均较小，无碍于一般消费者形成二者均为圆柱体笔杆配合收腰四周圆角柱体笔帽的细长笔型的视觉印象。

此外，虽然被诉侵权产品的笔帽底端略宽于顶端，但对于一般消费者而言，若不仔细观察，很难发觉，故亦不对整体视觉效果产生实质影响。

至于被诉侵权产品笔帽顶端的正方形设计及其在笔夹上下部宽窄及下端弧度的变化，均属局部设计特征，并不对整体视觉效果产生实质性影响。

综上，被诉侵权产品外观设计与授权外观设计的差异不构成对整体视觉效果的实质性差异。

被告得力公司认为，被诉侵权设计采用了与授权外观设计不同的图案，这种图案对整体视觉效果必定会有影响，因此与授权外观设计不构成近似。

对此，本院认为，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

形状、图案、色彩是构成产品外观设计的三项基本设计要素。

从图片或照片中显示的授权外观设计来看，其并不存在因形状产生的明暗、深浅变化等所形成的图案，故在侵权判定时，图案要素不应考虑在内。

被诉侵权设计在采用与授权外观设计近似的形状之余所附加的色彩、图案等要素，属于额外增加的设计要素，对侵权判断不具有实质性影响。

否则，他人即可通过在授权外观设计上简单添加图案、色彩等方式，轻易规避专利侵权，这无疑有悖于专利法鼓励发明创造、促进科技进步和创新的立法本意。

因此，对于被告得力公司的上述意见，本院不予采纳。

被告翔旺商店提出现有设计抗辩，但既未提交证据，亦未做出具体说明，故对其意见不予采纳。

综上，本院认为，根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计采用了与授权外观设计近似的设计风格，使用了影响授权外观设计整体视觉效果的设计特征，其与授权外观设计的区别点不足以对整体视觉效果产生实质性影响，即不构成实质性差异。

因此，被诉侵权设计与授权外观设计构成近似，被诉侵权设计落入原告外观设计专利权的保护范围。

被告得力公司未经原告许可制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，以及被告翔旺商店未经原告许可销售被诉侵权产品的行为，构成对原告外观设计专利权的侵犯。

二、两被告应当承担停止侵害的民事责任，被告得力公司还应承担赔偿损失的民事责任《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定，公民、法人专利权受到侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

本案中，被告得力公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，被告翔旺商店实施了销售被诉侵权产品的行为，应当承担停止侵害的民事责任。

原告还请求本院判令两被告销毁库存侵权产品以及制造侵权产品的专用设备、模具，本院认为，原告并未提交证据证明两被告尚有库存以及两被告有制造侵权产品的专用设备和模具，而本院判令两被告停止侵害已经可以预防将来再发生侵权行为，因此对原告的该项诉请不予支持。

对于赔偿数额，原告主张被告得力公司的侵权获利超过180万元，应按照该获利数额予以赔偿；

如果得力公司的获利难以查清，则适用法定赔偿。

而被告得力公司认为，其侵权获利能够查清，即为11,314.88元，应按照该获利金额计算赔偿额，不能适用法定赔偿。

对此，本院认为，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十七条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照专利法第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；

在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；

侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。

本案中，原告要求按照被告得力公司的侵权获利计算赔偿数额，但其所提供的证据不足以成为证明得力公司所获利益的初步证据，其提供的计算方式亦无法证明得力公司获利情况。

而得力公司所统计的销售成本及利润，无其它证据佐证，无法确认真实性及客观性，亦不能证明得力公司的侵权获利。

在此情况下，本院可以根据法律规定及原告请求，根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，适用法定赔偿，确定赔偿数额。

在适用法定赔偿时，本院结合本案具体情况，主要考虑以下因素：1.原告专利为外观设计专利；

2.专利有效期自2010年12月20日开始，侵权行为发生时保护期已近半；

3.笔类产品的利润有限；

4.消费者在选购笔类产品时，除形状外，笔的品牌、笔芯质量、外观图案、色彩等，都是其主要的考虑因素，即得力公司使用授权外观设计形状所获侵权利润只是被诉侵权产品获利的一部分，不能将被诉侵权产品的全部利润作为本案侵权获利。

根据以上因素，结合本案其他情节，本院确定被告得力公司赔偿原告经济损失5万元。

对于原告主张的其为制止侵权支出的合理费用，本院认为，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，原告支付了公证费3,000元，该笔费用系为制止侵权发生的必要费用，本院予以支持。

此外，原告的确委托了律师进行诉讼，并支付了诉讼法律服务费20万元。

本院尊重包括律师在内的所有诉讼参与人在本案查清事实、分清责任过程中所作出的努力。

律师费用的收取系当事人与律师之间意思自治的结果，本院不予干涉。

但法律所规定的要求侵权人承担的原告开支，应当限制在合理范围内，超过合理范围的数额不应由侵权人承担，故本院根据本案案件复杂程度、律师工作量、实际判赔数额与请求赔偿额，参考司法行政部门规定的律师收费标准，酌定被告得力公司支付原告律师费用5万元。

本案原告及被告得力公司均为国内较有影响的文具生产企业，在新产品的自主研发上更应投入更多的精力，对自身产品研发过程中涉及的法律风险也应有较为专业的认知。

被告得力公司未付出创造性劳动，通过在原告授权外观设计的基础上，改变或添加不具有实质性区别的设计元素以及图案和色彩，实施原告外观设计专利，构成对原告外观设计专利权的侵犯。

被告翔旺公司销售被诉侵权产品，亦构成对原告外观设计专利权的侵犯。

两被告应当承担相应的民事责任。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条之规定，判决如下：一、被告得力集团有限公司于本判决生效之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵犯原告上海晨光文具股份有限公司ZLXXXXXXXXXXXX.1号外观设计专利权产品的行为；

二、被告上海市普陀区翔旺办公用品商店于本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告上海晨光文具股份有限公司ZLXXXXXXXXXXXX.1号外观设计专利权产品的行为；

三、被告得力集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海晨光文具股份有限公司经济损失50,000元及制止侵权的合理费用53,000元；

四、驳回原告上海晨光文具股份有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费22,800元，由原告上海晨光文具股份有限公司负担10,813元，被告得力集团有限公司负担11,987元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

审判长　胡　宓审判员　陈瑶瑶审判员　徐　飞二〇一七年四月七日书记员　沈晓玲附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

二、《中华人民共和国专利法》第十一条……外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条……外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

三、《中华人民共和国专利法实施细则》第二十八条外观设计的简要说明应当写明外观设计产品的名称、用途，外观设计的设计要点，并指定一幅最能表明设计要点的图片或者照片。

省略视图或者请求保护色彩的，应当在简要说明中写明。

……四、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

五、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十七条权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照专利法第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；

在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；

侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。

六、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

七、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院应当按期开庭或者继续开庭审理，对到庭的当事人诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理后，可以依法缺席判决。