安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖民终865号上诉人（一审被告）：宣城市美味食品厂，住所地安徽省宣城市宣州区。

负责人：王启圆，该厂总经理。

上诉人（一审被告）：王启圆，男，1976年7月7日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。

上述两上诉人共同委托诉讼代理人:周友鑫，安徽高速律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：安徽沈师傅食品有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区。

法定代表人：何军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姚燕鸣，该公司员工。

上诉人宣城市美味食品厂（以下简称美味食品厂）、王启圆因与被上诉人安徽沈师傅食品有限公司（以下简称沈师傅公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初34号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

王启圆及其与美味食品厂共同委托诉讼代理人周友鑫，沈师傅公司委托诉讼代理人姚燕鸣到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

美味食品厂、王启圆的上诉请求：依法改判驳回沈师傅公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由沈师傅公司承担。

事实和理由：1、一审判决认定专利权人如期交纳年费错误。

沈师傅公司提交的专利证书记载，“本专利的年费应当在每年1月28日前缴纳，未按照规定缴纳年费的，专利权自应当缴纳年费期满之日起终止”。

经查询，沈师傅公司未在2016年1月28日前续缴第4年年费，其专利权已于2016年1月27日终止。

2、一审判决认定被控侵权产品与外观设计专利特征相同错误。

两者在文字的排版、内容、图案、色彩、线条上的区别较大，其中文字只是依据普通办公软件进行的排版，未进行特殊字体设计；

图案正反面以及正面核心区域的排版完全不一样，且被控侵权产品的线条是9条，外观设计专利线条是13条，涉案专利的自由度很窄，设计空间很小，两者有少许的区别，也会引起一般消费者的注意，因此，被控侵权产品没有落入专利权保护范围。

3、一审判决对美味食品厂、王启圆所举证据1即2012年3月1日批次的“深师傅”鸡蛋干产品的认定错误。

美味食品厂、王启圆一审所举的证据1所涉包装袋本身和所包装的鸡蛋干产品、“2012/03/01”喷码属于物证，包装袋上“深师傅”、“TM”、“2012/03/01”等图案、文字内容属于书证,而证据2检验报告、证据3证人证言、证据4通话录音、证据5福州吉百年食品有限公司（以下简称吉百年公司）对上述包装袋的签章、证据6吉百年公司基本信息资料和情况说明、证据7“深师傅”、“声师傅”、“身师傅”商标注册证、注册申请受理通知书等证据，均能辅助证明美味食品厂最迟于2012年3月1日已经使用涉案外包装袋。

4、上述证据6、证据7的真实性沈师傅公司予以认可，一审判决对该两份证据不予认定错误。

该两份证据与本案相关联，能够直接证明吉百年公司的生产资质以及“深师傅”等商标恰好处于“TM”状态，与证据1包装袋上的“TM”完全吻合。

5、一审判决对证据2检验报告的“三性”未予否认，却以该报告无法反映送检产品的外观，达不到证明目的为由不予认定错误。

检验报告的内容与证据1完全吻合，该证据本身即具备高度盖然性，依据民事诉讼证据规定应当予以确认。

6、一审中，沈师傅公司对证据6之营业执照、生产许可证复印件的真实性予以认可，而吉百年公司对证据5、证据6之情况说明作出的签章与在营业执照、生产许可证复印件上作出的签章完全一致，一审判决以其真实性无法确认为由对证据5不予认定；

以缺乏关联性为由对证据6不予认定错误。

7、一审判决对证据3证人证言、证据4通话录音不予认定以及对美味食品厂、王启圆在举证期限内提出的调查举证申请和庭审后提出的相关申请不予准许，且未将法院对美味食品厂调查取证的情况在庭审时释明和在判决书中表述错误。

沈师傅公司庭审辩称：沈师傅公司依法缴纳了专利年费，其外观设计专利权受法律保护。

以普通消费者视角观察，被控侵权产品落入涉案专利保护范围。

美味食品厂、王启圆的上诉请求和理由无事实和法律依据，应予驳回。

沈师傅公司向一审法院起诉请求美味食品厂、王启圆：1、立即停止生产、销售侵权产品并销毁库存侵权产品；

2、赔偿沈师傅公司经济损失30万元；

3、承担沈师傅公司支出的合理费用10104元；

4、承担本案所有诉讼费用。

一审法院认定事实：沈师傅公司于2013年1月28日向国家知识产权局提出名为“包装袋（沈师傅鸡蛋干）”的外观设计专利申请，2013年5月15日被授予专利权，授权公告日为同一天，专利号为ZL201330024993.2。

专利权人如期缴纳年费，该专利现为有效专利。

“包装袋（沈师傅鸡蛋干）”外观设计专利设计要点为：整体呈长方形，正面长宽比例大约为3：2，正面顶部有一长方形区域，该区域左侧为圆形商标图案，中间为若干行说明性文字图案，右侧为若干列说明性文字图案；

该区域之下的背景为若干条斜向右下的斜线，产品正面中部有一椭圆形，和下方的说明性文字图案形成一个类似“U”形，“U”形区域之中有竖行排列的“鸡蛋干”文字；

正面底部有一较小的长方形区域，其内中部有一较小的圆角长方形，长方形的左右两侧有说明性文字图案；

背面顶部有一长方形区域，该区域中部有若干个较小的方框，方框内有说明示意图，该区域之下的背景为透明，中部有一较大的长方形，其上部和中部均为说明性文字图案，其下部有一质量合格标示和一条形码，背面底部有一较小的长方形区域，其内中部有一较小的圆角长方形，长方形的左右两侧有说明性文字图案。

2015年12月17日，沈师傅公司向安徽省合肥市徽元公证处申请证据保全公证，公证人员及申请人的委托代理人于2015年12月23日上午来到位于安徽省宣城市宣州区108县道洪林镇叶家湾段（文源技术学校斜对面）巷子里一家标有“安徽省宣城市美味食品厂”字样的厂区；

同日下午又来到位于合肥市庐阳区清源路与望峰路交口西北角合肥中菜市豆制品区17号一家标有“杨胖子豆腐”字样的店面，公证人员对申请人的委托代理人在上述两处购买“深师傅”鸡蛋干的过程进行了全程监督，所购物品、购物凭证及数码资料由公证员收执并带回公证处，公证人员对所购物品进行了封存。

安徽省合肥市徽元公证处对上述保全过程分别制作（2015）皖合元公证字第319号和（2015）皖合元公证字第320号公证书，并制作工作记录。

庭审中，美味食品厂、王启圆认可沈师傅公司指控的“深师傅”、“声师傅”、“身师傅”三款鸡蛋干产品是其生产，且包装袋外观均一样。

将被控侵权产品与沈师傅公司的外观设计专利文件展示的特征相比对，两者相同之处在于：整体呈长方形，正面长宽比例大约为3：2，正面顶部有一长方形区域，该区域左侧为圆形商标图案，中间为若干行说明性文字图案，右侧为若干列说明性文字图案，该区域之下的背景为若干条斜向右下的斜线，产品正面中部有一椭圆形，和下方的说明性文字图案形成一个类似“U”形，“U”形区域之中竖行排列“鸡蛋干”文字；

正面底部有一较小的长方形区域，其内中部有一较小的圆角长方形，长方形的左右两侧有说明性文字图案；

背面顶部有一长方形区域，该区域中部有若干个较小的方框，方框内有说明示意图，该区域之下的背景为透明，中部有一较大的长方形，其上部和中部均为说明性文字图案，其下部有一质量合格标示和一条形码，背面底部有一较小的长方形区域，其内中部有一较小的圆角长方形，长方形的左右两侧有说明性文字图案。

沈师傅公司在本案中支出公证费6000元、彩扩费50元、购买侵权产品4050元。

一审法院认为：沈师傅公司系“包装袋（沈师傅鸡蛋干）”外观设计专利权人，其依法缴纳了年费，该项专利权受法律保护。

任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品，否则应承担相应的法律责任。

根据专利法的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该产品的外观设计为准。

根据专利文件展示的图片和该专利设计说明，以普通消费者的视角，通过整体观察、要部比较和综合判断，美味食品厂生产、销售的产品具有如前所述沈师傅公司外观设计专利的特征，被控侵权设计与沈师傅公司外观专利设计在整体视觉效果上无差异，两者构成相同，故被控侵权产品落入了沈师傅公司专利权的保护范围。

美味食品厂、王启圆关于先用权的抗辩依据不足，不予采信。

美味食品厂以营利为目的生产、销售了落入沈师傅公司专利保护范围的产品，侵犯了沈师傅公司的专利权，故美味食品厂应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

沈师傅公司关于销毁侵权产品的诉讼请求，因无相应证据证明，不予采信。

关于赔偿损失的数额，由于沈师傅公司未提供美味食品厂在侵权期间因侵权所获得的利益，亦认为其因侵权受到的损失难以确定，故根据美味食品厂侵权行为的情节、类别、影响和沈师傅公司为制止侵权行为所支付的合理开支，酌定赔偿额为3万元。

美味食品厂系个人独资企业，其财产不足以清偿的，王启圆作为投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。

综上，该院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、美味食品厂于判决生效之日立即停止生产、销售侵犯沈师傅公司专利号ZL201330024993.2“包装袋（沈师傅鸡蛋干）”外观设计专利权产品的行为；

二、美味食品厂于判决生效之日起十日内赔偿沈师傅公司经济损失及合理支出人民币3万元；

三、美味食品厂不足以清偿上述赔偿款项时，王启圆以其个人的其他财产予以清偿；

四、驳回沈师傅公司的其他诉讼请求。

案件受理费5952元，沈师傅公司承担952元，美味食品厂、王启圆承担5000元。

二审中，美味食品厂、王启圆提交如下证据：证据一、中国移动通信集团福建有限公司福州分公司现金收据。

证明：1、美味食品厂、王启圆一审所举证据1包装袋所载“销售热线：183××××2897”系王启圆2011年1月12日开户，2012年3月6日销户，恰好包括2012年3月1日时间节点；

2、从2011年初开始，王启圆在筹建美味食品厂期间，委托吉百年公司生产涉案鸡蛋干产品属实；

3、美味食品厂、王启圆一审所举证据1包装袋所载生产日期“2012/03/01”属实。

证据二、2016年7月8日吉百年公司出具的《证明》及相关附件。

证明：1、从2011年初开始，王启圆在筹建美味食品厂期间，委托吉百年公司生产涉案鸡蛋干产品属实，当时的“深师傅”、“升师傅”、“声师傅”等系列包装袋使用的即系涉案包装袋；

2、美味食品厂、王启圆一审所举证据1包装袋所在生产日期“2012/03/01”真实；

3、美味食品厂、王启圆一审所举证据2检验报告属实，且对应的产品即为该批次产品。

沈师傅公司对上述证据的质证意见：证据一、证据二的真实性、合法性、关联性均不予认可，其中证据一开户、销户是手写的，不能达到其证明目的；

证据二吉百年公司没有到庭接受质询，另检验报告只能反映质量问题，不能反映外观设计问题。

本院经审查认为，上述证据一为移动话费续存金额收据，该手机号码的使用情况不足以证明美味食品厂于2012年3月1日之前已使用涉案包装袋之事实。

证据二系有关单位的证明材料，其形式上的真实性予以确认；

内容上应结合其他证据综合认定。

二审中，美味食品厂、王启圆提交一份鉴定申请，请求对其提交的涉案包装袋的制作时间、喷码喷制时间、鸡蛋干的生产时间委托鉴定机构进行鉴定。

本院经向有关鉴定机构咨询，相关机构表示涉案包装袋为塑料印刷品，对此不予受理。

鉴于此，本院不再委托鉴定。

本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为:一、沈师傅公司是否按规定缴纳了专利年费；

二、涉案被控侵权产品是否落入沈师傅公司专利权保护范围；

三、美味食品厂关于先用权的抗辩是否成立。

关于争议焦点一。

美味食品厂、王启圆上诉称涉案外观设计专利因沈师傅公司未如期缴纳年费而终止。

经查明，沈师傅公司提交的《外观设计专利权证书》载明，“专利权人应当依照专利法及其实施细则规定缴纳年费，本专利的年费应当在每年01月28日前缴纳。

未按照规定缴纳年费的，专利权自应当缴纳年费期满之日起终止。

”《中华人民共和国专利法》第四十三条规定：专利权人应当自被授予专利权的当年开始缴纳年费。

《中华人民共和国专利法实施细则》第九十八条规定：授予专利权当年以后的年费应当在上一年度期满前缴纳。

专利权人未缴纳或者未缴足的，国务院专利行政部门应当通知专利权人自应当缴纳年费期满之日起6个月内补缴，同时缴纳滞纳金……期满未缴纳的，专利权自应当缴纳年费期满之日起终止。

本案中，沈师傅公司于2016年3月17日缴纳专利年费，并未违反专利法及其实施细则的上述规定。

美味食品厂、王启圆此节上诉理由于法无据，本院不予采纳。

关于争议焦点二。

美味食品厂、王启圆上诉称被控侵权产品与沈师傅公司外观设计专利在文字排版、内容、图案、色彩、线条上有较大区别，其产品没有落入沈师傅公司专利权保护范围。

经审查，涉案被控侵权设计与沈师傅公司外观设计专利均使用于鸡蛋干的包装袋上，以一般消费者的知识水平和认知能力，通过整体观察、局部结构形状、图案比较和综合判断，两者的形状、长宽比例、正背面各部位结构、色彩均相近，整体视觉效果上无实质性差异，两者之间构成相近似，涉案被控侵权产品落入沈师傅公司外观设计专利权的保护范围。

美味食品厂、王启圆上诉所称的两者文字排版、内容、图案、色彩、线条上的差异，尚不足以导致一般消费者对该产品的整体视觉发生明显变化，故美味食品厂、王启圆的此节上诉理由不能成立，本院不予采信。

关于争议焦点三。

美味食品厂、王启圆上诉称其于2012年3月1日之前已使用涉案包装袋，并提交部分证据证明其主张。

经审查，其一，关于美味食品厂、王启圆一审提交的证据1，即载明生产日期为2012年3月1日的“深师傅鸡蛋干”，沈师傅公司经质证对该证据的真实性持有异议，认为包装袋上印制的生产日期可以随意设置。

鉴于沈师傅公司的上述质证意见具有一定的合理性，故该证据不能达到美味食品厂、王启圆的证明目的，一审判决对该份证据的真实性未予认可并无不当。

其二，关于美味食品厂、王启圆一审提交的证据2，即载明生产日期为2012年3月1日的福建省产品质量检验研究院《检验报告》，因从该报告的内容上未能反映出送检产品的外观包装情况，故难以认定送检产品外观包装与被控侵权产品之间具有关联性。

其三，关于美味食品厂、王启圆一审提交的证据3证人证言、证据4通话录音，由于证人未出庭作证，接受当事人的质询，故对其真实性，本院无法确认。

另依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条规定，该证据不属于当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，故一审法院未予准许并无不当。

其四，关于美味食品厂、王启圆一审提交的证据6吉百年公司《情况说明函》和二审提交的证据二吉百年公司《证明》，该两份证据系有关单位向人民法院提供的证明材料，但结合涉案包装袋上印制的“制造商：福建吉百年食品有限公司”等字样，吉百年公司与美味食品厂、王启圆之间具有一定的利害关系，故吉百年公司的证明尚不能作为认定本案事实的依据。

另美味食品厂、王启圆一审提交的证据6之吉百年公司营业执照、生产许可证反映的是吉百年公司的基本信息，证据7商标注册证、注册申请审理通知书反映的是王启圆系“深师傅”等商标的注册人，一审判决认为其与本案缺乏关联性并无不当。

此外，美味食品厂、王启圆亦无证据证明其系通过合法方式独立研究完成或者以合法手段从其他独立研究完成者处取得涉案被控侵权产品。

在此情形下，综合以上分析意见，美味食品厂、王启圆关于先用权的抗辩不能成立，本院不予采纳。

综上所述，美味食品厂、王启圆的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人宣城市美味食品厂、王启圆共同负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　霍　楠代理审判员　卢　慎代理审判员　任纪敏二〇一七年五月四日书　记　员　马梦颖附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。