广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤民终309号上诉人（原审原告）：林学星，男，汉族，1987年4月8日出生，住广东省怀集县。

委托诉讼代理人：高敏峰，广东昊驰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市禅城区伟达成金属材料加工厂，经营场所：广东省佛山市禅城区。

经营者：陈惠兴，总经理。

委托诉讼代理人：涂建军，广东豪胜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑颖欣，广东豪胜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区陈村镇明创盛金属制品经营部，经营场所：广东省佛山市顺德区。

经营者：梁伟强，总经理。

委托诉讼代理人：涂建军，广东豪胜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑颖欣，广东豪胜律师事务所律师。

上诉人林学星因与被上诉人佛山市禅城区伟达成金属材料加工厂（以下简称伟达成厂）、佛山市顺德区陈村镇明创盛金属制品经营部（以下简称明创盛经营部）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2016)粤73民初536号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人林学星的委托诉讼代理人高敏峰，被上诉人伟达成厂、明创盛经营部的共同委托诉讼代理人郑颖欣到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

林学星上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人林学星的全部诉讼请求并判令伟达成厂、明创盛经营部承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：1.根据被上诉人伟达成厂、明创盛经营部的答辩意见，其在一审并没有提出现有设计抗辩，一审判决以现有设计抗辩成立为由驳回林学星的诉讼请求，程序违法。

2.被上诉人伟达成厂、明创盛经营部没有提供被诉侵权产品具有合法来源的证据，其实施生产、销售被诉侵权产品的行为构成侵权。

3.被上诉人伟达成厂、明创盛经营部实施的并非现有设计，一审认定事实错误。

综上，一审法院程序违法且认定事实错误，适用法律不当，恳请二审法院依法改判。

二审中林学星放弃判令伟达成厂、明创盛经营部销毁制造侵权产品所用的模具及原材料的诉讼请求。

伟达成厂、明创盛经营部辩称：1.伟达成厂、明创盛经营部销售的产品为钢板，并没有销售侵犯林学星本案专利权的鱼头膜产品。

2.伟达成厂、明创盛经营部所使用的保护膜是由6144172号商标权人兰森汉许可案外人佛山市顺德区顺鼎包装材料厂生产，具有合法来源，不构成侵权。

3.被诉侵权产品外观与本案专利的排列组合完全不一样，未落入本案专利权的保护范围。

综上，伟达成厂、明创盛经营部的钢板上贴上保护膜属于合法使用，且商标属于在先权利，伟达成厂、明创盛经营部无需承担任何赔偿责任。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回林学星的上诉请求，维持原判。

2016年4月19日，林学星向一审法院起诉请求判令伟达成厂、明创盛经营部：1.立即停止侵犯林学星专利号ＺＬ20143028××××.5的外观设计专利权的行为，立即停止制造、销售、许诺销售侵犯林学星外观设计专利权产品的侵权行为，并销毁制造侵权产品所用的模具、原材料及库存的侵权产品；

2.赔偿林学星经济损失及维权费用合计人民币10万元；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实如下：林学星是专利号为ＺＬ20143028××××.5、名称为“钢板板材保护膜贴（正钻鱼头）”的外观设计专利权人，该专利申请日为2014年8月12日，授权公告日为2014年12月24日。

该《外观设计专利证书》记载该外观设计的设计要点在于钢板板材保护膜贴的图案，最能表明设计要点的图片为主视图。

该专利授权公告图见附件一。

林学星为证明伟达成厂、明创盛经营部的侵权事实，提交了（2016）粤佛珠江第315号公证书作为证据。

该公证书记载该公证处公证员和公证员助理与林学星委托代理人林凡振于2015年12月22日来到广东省佛山市顺德区陈村镇金锠国际金属交易广场B区52号的一间工厂，林学星的委托代理人以普通消费者的身份向该工厂购买了规格为0.88×1500×3000的304不锈钢板材一块，共支付货款人民币叁佰柒拾元整，并当场取得了盖有“佛山市禅城区伟达成金属材料加工厂”印章的《收据》（No1832880）一张、印有“佛山市禅城区伟达成不锈钢磨砂厂、佛山市顺德区明创盛（伟合成）经营部、霍蝶美（名片正面标明：地址：佛山市澜石镇新有色金属总汇F排一座8-9号；

电话：0757-83XXXX****XXXX02传真：83XXXX07；

地址：佛山市顺德陈村镇金锠国际交易广场B区52号；

电话：0757-29XXXX****XXXX61传真：29XXXX73。

名片背面标明：专业对外加工：不锈钢板普通砂、油磨雪花砂、1.5米宽大板普通砂、油磨拉丝砂、厂家直销304#、201#1.5米宽大板。

）”等字样的名片一张、佛山市伟合成金属加工厂的产品报价单一张。

购买行为结束后，由林学星委托代理人对所购买的304不锈钢板材进行了拍照。

公证员和公证员助理对所购物品进行了封存。

所购物品留存于林学星代理人处。

伟达成厂、明创盛经营部对该公证书真实性予以确认，对关联性及证明内容不予确认，认为在公证过程中，林学星购买的是不锈钢板，而非保护膜，伟达成厂经营的是钢板的销售和加工，伟达成厂、明创盛经营部没有生产、销售及许诺销售涉案被诉产品，购买商品所附的保护膜是为了保护磨砂钢板，根据客户的需要贴上去的，使用的保护膜上的图案是一个商标，该商标是有注册登记的。

庭审中拆封公证封存物，拆开外包装后，内有被诉产品一件。

经比对，林学星认为被诉产品和专利构成相似。

伟达成厂、明创盛经营部认为涉案专利的主视图中有一个竖着向上的箭头，而涉案侵权产品的保护膜没有箭头，不存在图案的相似，商标的排列组合也不一样，其是使用保护膜，不是生产和销售，伟达成厂、明创盛经营部是从享有商标权的他方购买的，是合理使用，被诉侵权产品仅仅销售360元，根据客户需要为了保护钢板在销售价之上加10元的价格贴上保护膜，林学星的专利权侵犯了他人注册的6144172商标的商标权的在先权利。

伟达成厂、明创盛经营部为证明其不侵权，林学星的涉案专利与他人在先合法权利相冲突，其是合理使用，是从享有商标权的商户中购买的涉案侵权产品，提供了中国商标网网上查询商标信息一份（注册/申请号：6144172，国际分类号：17，申请日期：2007年7月3日，初审公告日期：2010年3月6日，注册公告日期：2010年6月7日，商标图像见附件3）、国内标准快递邮寄单、邮政查询回单、专利权无效宣告请求书及正文、网上银行电子回单、顺鼎包装材料厂送货单两份、商标使用许可合同一份、中国农业银行深圳市分行交易明细两份、企业机读档案登记资料一份等证据予以证明。

林学星对商标网网上查询商标信息的三性不予认可，对邮寄单、查询回单、无效宣告请求书及正文、电子回单的真实性、关联性不予认可，对送货单、许可合同的三性不予认可，对机读档案登记资料的关联性不予认可，认为林学星的专利仍是合法有效的专利，伟达成厂、明创盛经营部在产品上使用鱼头标识构成侵权。

林学星主张在一审法院起诉伟达成厂、明创盛经营部共支出公证费550元、律师费20000元。

伟达成厂、明创盛经营部认为公证费发票没有原件，对其三性不予确认，伟达成厂、明创盛经营部不构成侵权，不应承担律师费。

另查明，伟达成厂为个体工商户，经营者陈惠兴，经营场所：佛山市禅城区，成立日期：2005年3月23日，经营范围：金属材料加工。

明创盛经营部为个体工商户，经营者梁伟强，经营场所：佛山市顺德区，核准日期：2013年10月11日，经营范围：一般经营项目：销售：不锈钢、金属材料、五金制品、有色金属。

许可经营项目：无。

一审法院认为：林学星是专利号为ＺＬ20143028××××.5、名称为“钢板板材保护膜贴（正钻鱼头）”的外观设计专利权人，该专利权处于合法有效状态，应受法律保护。

关于伟达成厂、明创盛经营部现有设计抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

”《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权；

第二十三条第四款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

”因此，伟达成厂、明创盛经营部主张被诉侵权产品实施的是现有设计，必须证明其实施的设计应当是从现有设计得来，将被诉侵权产品与现有设计对比，被诉侵权产品的设计必须达到与现有设计相同或者无实质差异的程度，伟达成厂、明创盛经营部的现有设计抗辩才能成立。

伟达成厂、明创盛经营部为其现有设计抗辩提供的注册/申请号为6144172的注册商标（附商标图像）初审公告日期2010年3月6日及注册公告日期2010年6月7日，早于涉案专利的申请日，可以作为现有设计对比文件。

将被诉侵权设计与对比文件中商标图像对比，两者均呈类似向上的鱼头形，在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定两者近似。

因此，伟达成厂、明创盛经营部的现有设计抗辩成立，一审法院予以支持。

伟达成厂、明创盛经营部实施的设计属于现有设计，不构成侵犯专利权，林学星要求伟达成厂、明创盛经营部停止侵权、赔偿损失的诉请没有依据，一审法院予以驳回。

依照《中华人民共和国专利法》第六十二条、第二十三条第四款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回林学星的诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由林学星负担。

本院二审期间，为支持其诉讼请求，林学星向本院提交国家知识产权局专利复审委员会第31206号《无效宣告请求审查决定书》，拟证明：1.本案专利合法有效；

2.本案专利不属于现有设计，与对比设计的单一鱼头图案存在明显差异；

3.伟达成厂、明创盛经营部实施的并非现有设计，构成侵权。

经质证，伟达成厂、明创盛经营部对该证据的真实性、合法性予以确认，但认为一审也是以本案专利有效为前提作出的判决，被诉侵权产品所使用的图案在组合、排列及大小上与本案专利不相近似，未落入本案专利权保护范围。

二审中，为证明其主张，伟达成厂、明创盛经营部向本院提交以下证据：1.（2016）粤06民终3552号民事裁定书，拟证明第6144172号注册商标的商标权人原为佛山市禅城区金铭豪装饰材料销售部（以下简称金铭豪销售部），其经营者为兰森汉，该注册商标是由金铭豪销售部转让给兰森汉。

2.金铭豪销售部在国家企业信息公示系统中的公示信息，拟证明截至2016年9月8日即佛山市中级人民法院作出（2016）粤06民终3552号民事裁定书之日，第6144172号注册商标并非上诉人所称已被注销。

林学星质证不认可证据1的关联性，对证据2未发表质证意见。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明：2017年1月16日，国家知识产权局专利复审委员会作出第31206号无效宣告请求审查决定书，维持本案专利权有效。

决定书载明对比设计为申请号为6144172的商标图样，即伟达成厂、明创盛经营部在一审中提交的现有设计依据。

决定认为，对于本案涉及的贴膜类产品而言，一般消费者通常会关注其图案的设计变化，涉案专利的图案是由鱼头图案经过大小变化并与其它图案进行排列组合而成，其与对比设计的单一的鱼头图案存在明显差异，根据一般消费者知晓的常用设计手法也不能得知由一个鱼头图案如何进行排列，从而得到涉案专利的图案，二者的差别足以对外观设计的整体视觉效果产生显著影响，二者具有明显区别。

伟达成厂、明创盛经营部在一审中提交答辩状认为其未侵害本案专利权，理由和依据为其购买的被诉侵权保护膜产品有合法来源且为现有设计。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

综合林学星的上诉请求，依据的事实和理由，以及伟达成厂、明创盛经营部的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.被诉侵权设计与本案专利是否近似；

2.被诉侵权产品是否具有合法来源；

3.伟达成厂、明创盛经营部应否承担专利侵权的民事责任。

关于被诉侵权设计与本案专利是否近似的问题。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围；

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

本案被诉侵权产品为贴在钢板上的保护膜，该保护膜具有独立的产品形态，与本案专利产品种类相同，可以进行相同或近似的外观设计比对。

经比对，二者的相同之处在于：二者均以鱼头图案为主要设计元素，鱼头图案呈近似三角形，左半部分为实心色块，右半部分为多条竖条，中间为圆环。

二者主要不同之处在于：其一，设计元素不同。

本案专利设计元素为鱼头图案加向上的箭头，图案中小鱼头图案、箭头、大鱼头图案分组呈纵向排列，从左至右每列图案的元素分别为较小的鱼头图案、向上的箭头和较大的鱼头图案，鱼头图案内有钻石图案；

被诉侵权设计的设计元素为鱼头图案加鱼头图案下的“SUS304”标识，无箭头图案，图案中小鱼头图案组、大鱼头图案组呈斜向排列。

其二，二者鱼头图案中间圆形框内的设计不同。

本案专利的圆形框内为钻石图案，竖条未穿越框内，而被诉侵权产品圆形框内无钻石图案，右半部分竖条穿越圆形框，且在穿越部分呈现与竖条其它部分不同的对比色，圆形框左半部分为空白。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与本案专利设计中上述区别设计特征具有不同的设计风格和布局特点，并非一般消费者不能觉察的细微差别，被诉侵权设计与专利设计存在实质性差异，视觉效果显著不同，二者不构成近似设计，不能得出被诉侵权产品落入本案专利权保护范围的结论。

鉴于被诉侵权设计未落入本案专利权的保护范围，伟达成厂、明创盛经营部制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为不构成侵权，无须承担侵权的民事责任，本院对其他争议问题不再予以评述。

需要指出的是，一审以现有设计抗辩成立为由驳回林学星的诉讼请求错误。

被诉侵权产品为产品，外轮廓形状呈长方形，由形状和图案构成，而现有设计为商标图样，外轮廓近似三角形，仅为图案；

被诉侵权设计中的图案由大小鱼头图案和鱼头图案下的“SUS304”标识排列组合而成，而现有设计仅为一个鱼头图案。

一审法院将被诉侵权设计中的设计元素之一鱼头图案剥离出来与现有设计对比，略去被诉侵权设计的其它设计元素和整体构成以及二者存在的产品和图案的显著差别，存在比对范围、比对对象的错误，导致比对结论错误，本院予以纠正。

综上所述，一审判决认定事实清楚，以现有设计抗辩成立为由驳回林学星诉讼请求错误，但裁判结果正确，依法可予维持。

林学星的上诉请求不成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费2300元，由上诉人林学星负担。

本判决为终审判决。