河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫民终60号上诉人（原审被告）：登封市百特商贸有限公司，住所地河南省登封市市区崇高路西段。

法定代表人：张晓龙，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘国杰，河南群达律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：劲霸男装（上海）有限公司，住所地上海市普陀区云岭东路599弄19号6层。

法定代表人：洪忠信，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘承祥，山东鲁能律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘亮，山东鲁能律师事务所律师。

上诉人登封市百特商贸有限公司（以下简称百特公司）因与被上诉人劲霸男装（上海）有限公司（以下简称劲霸公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫01民初818号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年1月13日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月28日公开开庭进行了审理。

上诉人百特公司的委托诉讼代理人刘国杰到庭参加诉讼，劲霸公司经本院合法传唤未到庭。

本案现已审理终结。

百特公司上诉请求：1、撤销（2016）豫01民初818号判决书，改判驳回劲霸公司的一审诉讼请求或发回重审；

2.二审的诉讼费用由劲霸公司承担。

事实和理由：一、山东省莱西市公证处（以下简称莱西公证处）作出的（2014）莱西证经字第712号公证书（以下简称712号《公证书》）不能作为定案依据，一审法院认定事实错误。

1.青岛天地人知识产权有限公司（以下简称天地人公司）不是涉案公证事项的利害关系人，不具有保全证据公证申请人的资格,更不能以代理人自己的名义申请证据保全，莱西公证处作出的712号《公证书》违反了司法部《公证程序规则》第9条及《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第六十六条的规定，不能作为定案依据。

2.莱西公证处不具有对涉案公证事项的管辖权，所作712号《公证书》无效。

依据《中华人民共和国公证法》（以下简称《公证法》）第25条及司法部《公证程序规则》第14条的规定，公证事项应由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。

本案适格公证申请人劲霸公司并不在莱西公证处管辖区域，莱西公证处非法出具的712号《公证书》不能作为证据采信。

二、一审法院漏列当事人，程序违法。

百特公司提供的证据证明牛朝峰是侵权产品的销售者而不是百特公司，百特公司一审请求追加牛朝峰为被告，但一审法院不予追加。

根据《商标法》第六十四条第二款规定，应当由实际侵权人承担赔偿责任，百特公司不承担赔偿责任。

劲霸公司未进行答辩。

劲霸公司向一审法院起诉请求：1、百特公司立即停止侵害劲霸公司商标专用权的行为；

2、赔偿劲霸公司经济损失及合理支出人民币3万元；

3、在《大河报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；

4、百特公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：晋江劲霸时装有限公司于2001年5月7日经国家工商行政管理局商标局核准注册第1565246号“”组合商标，有效期至2011年5月6日，核定使用商品为第25类“服装、雨衣（包括雨帽、披肩、斗篷）、靴、鞋、帽子、腰带、运动鞋、面纱（布）、皮带（服饰用）、浴帽”。

2011年5月12日经商标局核准续展注册有效期至2021年5月6日。

2012年1月13日经商标局核准转让，受让人为劲霸公司。

晋江劲霸时装有限公司于2001年11月7日经国家工商行政管理局商标局核准注册第1661316号“”组合商标，有效期至2011年11月6日，核定使用商品为第25类“婴儿全套衣、游泳衣、戏装、足球鞋、手套（服装）、领带、围巾、披巾、运动衫”。

2011年8月4日经商标局核准续展注册有效期至2021年11月6日。

2012年1月13日经商标局核准转让，受让人为劲霸公司。

劲霸（中国）有限公司于2005年1月7日经国家工商行政管理总局商标局核准注册第3382529号“”图形商标，有效期至2015年1月6日，核定使用商品为第25类“服装、鞋、跳鞋、领带、皮带（服饰用）、体操服、婴儿全套衣、防水服、袜、帽”。

2012年1月13日经商标局核准转让，受让人为劲霸公司。

劲霸男装股份有限公司于2009年7月7日经国家工商行政管理总局商标局核准注册第5194579号“”组合商标，有效期至2019年7月6日，核定使用商品为第25类“服装、婴儿全套衣、游泳衣、防水服、化妆舞会用服装、爬山鞋、鞋、帽、袜、手套（服装）、领带、腰带、婚纱”。

2012年1月13日经商标局核准转让，受让人为劲霸公司。

劲霸公司于2010年7月7日经国家工商行政管理总局商标局核准注册第6535827号“”图形商标，有效期至2020年7月6日，核定使用商品为第25类“衬衫、服装、裤子、针织服装、大衣、制服、茄克（服装）、仿皮服装、皮制服装、T恤衫、内裤、风衣、羽绒服装、婴儿全套衣、游泳衣、体操服、防水服、化妆舞会服装、爬山鞋、鞋、高统靴、帽、袜、手套（服装）、领带、西服袋巾、领结、皮带（服饰用）、婚纱”。

2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局商标驰字〔2004〕第105号《关于认定“劲霸K-BOXING及图”商标为驰名商标的批复》载明，“认定福建劲霸时装有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第25类服装商品上的‘劲霸K-BOXING及图’注册商标为驰名商标”，并附商标图样“”。

2014年10月11日，天地人公司的委托代理人任超来到莱西公证处，称其公司依知识产权权利人授权，向该处申请办理保全证据公证。

2014年10月16日，公证员及公证人员崔某任超一同来到位于登封市嵩高路的百特生活广场，公证人员对该商场门头拍摄照片一张，随后三人一同进入该商场，在公证人员的监督下，任超以普通消费者的身份付款45元购得含有“”图案和“k-boxing”字母的皮带一个及其他商品，现场取得由该商场出具的登封百特商贸河南省农村信用社刷卡单一张及加盖有“登封市百特商贸有限公司发票专用章”的机打发票一张。

购物行为结束后，公证人员对所购物品及相关票据予以保管。

回到公证处后，工作人员对所购买的皮带拍摄照片一张，并与公证员一起对该物品进行了封存。

莱西市公证处对上述过程出具（2014）莱西证经字第712号公证书予以确认，公证书中所附票据复印件与原件内容相符，原件保存于该公证处，公证书后所附照片内容与现场情况及所购物品相符。

所购物品由劲霸公司于诉讼中提交法庭。

公证书所附河南省国家税务局通用机打发票显示“开票日期2014-10-16、付款单位：青岛天地人知识产权代理有限公司、货物名称：皮带0802、单价：45、收款单位：登封市百特商贸有限公司”等内容，并加盖有“登封市百特商贸有限公司发票专用章”。

公证书所附照片显示“百特生活广场”外部门面及被控侵权皮带一条。

经当庭拆封，莱西公证处封存的被控侵权皮带上粘贴的条形码上显示“皮带0802579、2011102300491”。

皮带金属扣上使用了“”图形及“k-boxing”文字，皮带尾端及吊牌上使用了“”＋“k-boxing”的组合图形。

被控侵权皮带吊牌上显示“劲霸（中国）有限公司、福建省晋江市英林九三路85号”等信息。

劲霸公司当庭对辨别真伪的方法进行了说明：正品销售渠道为专卖店，售价一般在200元左右，而被控产品售价仅45元；

被控产品做工粗糙，质量较差；

吊牌上的生产商名称及地址也无法核实。

因此，劲霸公司认为被控产品系假冒产品。

劲霸公司出具的《情况说明书》载明：劲霸公司特别授权天地人公司代为向莱西公证处申请证据保全。

在申请证据保全时，天地人公司可以以其自己的名义作为证据保全的申请人向莱西公证处提出申请，莱西公证处为此出具的公证文书，劲霸公司予以认可。

基于上述原因，劲霸公司明确认可莱西公证处出具的（2014）莱西证经字第712号公证书，该认可包括对公证书的形式及内容皆予认可，并将该份公证书作为侵权证据向受诉人民法院予以提交。

该《情况说明书》上加盖有劲霸公司的印章。

登封市人民法院受理了原告百特公司起诉被告莱西公证处侵权纠纷一案，法院依法向百特公司送达了《传票》，定于2016年8月16日开庭审理；

百特公司于2016年6月28日向莱西公证处递交了《公证复查申请书》，请求撤销（2014）莱西证经字第712号公证书。

百特公司提供的“牛朝峰皮具”销售记录显示：收款日期2014-10-16、商品品名皮带0802579、条码2011102300491、实收金额45”等内容。

另查明：1.百特公司经营性质为有限责任公司，成立于2011年12月13日，注册资本100万元，经营范围为：预包装食品兼散装食品零售，卷烟、百货、针织、洗涤用品、服装、鞋帽、皮具、玩具、五金电料、家电、工艺饰品、茶具、水果、蔬菜农副产品的销售。

2.劲霸公司为本案支付公证费1000元，购买被控侵权产品支付45元。

一审法院认为：本案中，双方当事人的主要争议焦点在于：1.被控侵权产品是否是百特公司销售；

2.本案是否应当中止审理；

3.被控侵权产品是否侵害了劲霸公司的涉诉商标权及百特公司是否应当承担赔偿责任。

关于第一个争议焦点。

首先，劲霸公司授权天地人公司可以以天地人公司的名义申请证据保全公证，并认可莱西公证处为此出具的公证文书。

《公证法》第二十五条第一款规定，“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出”，天地人公司作为申请人向其住所地公证机构申请公证的行为符合法律规定，百特公司答辩称莱西公证处对该公证事项没有管辖权的意见，不予采纳。

其次，《公证法》第三十六条规定，“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”，百特公司虽提出异议，但不能提供足以推翻该项公证的证据，故对该公证书的证明效力予以确认，对百特公司的相关答辩意见不予采纳。

再次，百特公司所提供的“牛朝峰皮具”销售清单所载明的销售时间、品名、代码、单价等信息与公证封存的涉诉产品信息及发票内容能够相互印证，可以证明涉诉产品是从百特公司的经营场所购买。

综上，百特公司因销售产品而收取货款、出具发票，应当认定被控侵权产品系百特公司销售。

关于第二个争议焦点。

本案审理过程中，百特公司以莱西公证处侵权为由向登封市人民法院提起诉讼，认为本案必须以该案的审理结果为依据，请求中止审理。

经查，百特公司当庭提交的“牛朝峰皮具”销售记录与公证封存的皮带上粘贴的条形码信息、发票信息能够相互印证，足以证明被控侵权产品系百特公司销售。

百特公司起诉莱西公证处侵权案件的审理结果不影响本案认定百特公司销售被控侵权产品的事实，故对百特公司申请中止审理的请求，不予支持。

关于第三个争议焦点。

劲霸公司依法获得第1565246、1661316、5194579、3382529、6535827号注册商标，其在核定的商品上享有注册商标专用权。

《商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。

商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

百特公司销售的被控侵权产品为皮带，与劲霸公司涉案商标核定使用商品中的皮带、腰带为同类产品。

被控侵权产品没有包装盒，售价远低于正品皮带，非专卖店经销模式，并且百特公司亦不能说明被控产品的正规进货渠道，故可以认定系假冒产品。

经比对，百特公司销售的被控侵权皮带上使用的“”图形与劲霸公司的第3382529号商标相同；

被控侵权皮带上使用的“”图形以及“k-boxing”文字，均系劲霸公司的第1565246、5194579号注册商标的组成元素，被控产品上的图形虽是单独使用，但仍与涉诉商标具有高度的关联性，容易使一般消费者产生混淆，因此被控皮带上的“”图形及“k-boxing”文字与上述两个商标分别构成近似；

被控侵权皮带上使用的“”图形虽与劲霸公司第6535827号注册商标中的“”图案有所不同，但表现手法一致，表现内容均为展示力量的男人形象，与涉诉商标具有高度的关联性，容易使一般消费者产生混淆，与该商标构成近似。

百特公司所销售的被控侵权皮带使用了与劲霸公司第3382529、1565246、5194579、6535827号注册商标相同、近似的标识，足以使相关公众与劲霸公司的产品产生混淆，构成对劲霸公司注册商标专用权的侵害，劲霸公司要求百特公司停止销售侵权产品的理由成立，予以支持。

《商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

由于百特公司不能提供证据证明侵权产品具有合法来源，故不能免除赔偿责任。

关于赔偿损失的数额，《商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。

由于劲霸公司未举证证明其因百特公司侵权所受到的损失数额和百特公司因侵权所获利益的数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力，百特公司侵权行为的性质、情节、经营规模及劲霸公司为制止侵权所支出的合理费用1045元等因素，将赔偿数额酌定为10000元。

关于劲霸公司要求百特公司在《大河报》上公开消除影响的诉讼请求，劲霸公司并未提交证据证明百特公司的销售行为对劲霸公司的商誉造成了影响，故对该诉讼请求，不予支持。

综上，依照《商标法》第五十七条、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，一审法院判决：一、百特公司立即停止销售侵害劲霸公司第3382529、1565246、5194579、6535827号注册商标专用权商品的行为；

二、百特公司于判决生效之日起十日内赔偿劲霸公司经济损失1万元；

三、驳回劲霸公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，由劲霸公司负担150元，百特公司负担400元。

本院经审理，对一审查明事实予以确认。

本院认为，本案为商标专用权侵权纠纷，百特公司对劲霸公司享有案涉商标专用权没有异议，对712号《公证书》公证的被控侵权产品购自于百特公司、百特公司出具发票的事实没有异议，对被控侵权产品上使用的商标与劲霸公司的注册商标经一审法院当庭比对构成相同或近似的事实没有异议。

依据《商标法》第五十七条第三项的规定，百特公司销售侵犯劲霸公司注册商标专用权商品的行为构成对劲霸公司注册商标专用权的侵害，一审认定百特公司构成侵权的事实清楚。

百特公司以莱西公证处超越地域管辖、申请公证事项的申请主体不适格以及712号《公证书》程序违法为由否认712号《公证书》的有效性。

因百特公司就其该项主张已向人民法院另案提起民事诉讼，故对莱西公证处作出712号《公证书》的程序性问题以及712号《公证书》的法律效力，本院不作评判。

但就712号《公证书》证明的事实而言，712号《公证书》证明的整个事实状态客观、真实、连续、完整，足以形成证据链条。

无论莱西公证处作出的712号《公证书》是否存在程序瑕疵以及其效力如何认定都不足以否定公证事实的客观存在。

尽管一审法院在本案中评判712号《公证书》的程序问题及法律效力欠妥，但在百特公司无相反证据、劲霸公司提供的证据显具优势的情况下，一审判决采信712号《公证书》所证明的事实并无不当。

百特公司上诉称一审判决认定事实错误的理由不能成立，本院不予采信。

关于一审是否遗漏当事人、是否程序违法问题。

被控侵权产品购自于百特公司，百特公司也出具了发票，则百特公司为侵权行为的实施人，应当承担相应的民事责任。

即使百特公司与牛朝峰存在内部柜台租赁关系，亦不影响其对劲霸公司本案应当承担的侵权责任。

百特公司上诉称一审遗漏当事人以及程序违法的事实和理由不能成立。

综上所述，百特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由登封市百特商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。