海南省三亚市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）琼02民初131号原告：刘兵，男，1976年9月28日出生，汉族，住。

委托诉讼代理人：李春光，海南惠海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：鲁志宏，海南惠海律师事务所律师。

被告：海南海景乐园国际有限公司三亚蜈支洲岛旅游区，住所地三亚市海棠区林旺镇蜈支洲岛。

法定代表人：孙林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙一明，该公司职员。

委托诉讼代理人：樊薇，该公司职员。

原告刘兵与被告海南海景乐园国际有限公司三亚蜈支洲岛旅游区（以下简称蜈支洲岛旅游区）侵害商标权纠纷一案，本院于2016年11月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告刘兵的委托诉讼代理人李春光、鲁志宏、被告蜈支洲岛旅游区委托诉讼代理人孙一明、樊薇到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

刘兵向本院提出诉讼请求：2016年11月15日诉讼请求为：1、判令蜈支洲岛旅游区立即停止侵害刘兵第13600387A号“海天飞龙”注册商标行为，即其所经营的海上极限运动项目立即停止使用“海天飞龙”名称；

2、本案诉讼费用全部由蜈支洲岛旅游区承担。

2016年12月14日变更诉讼请求为：1、判令蜈支洲岛旅游区立即停止侵害刘兵第13600387A号“海天飞龙”注册商标行为，即其所经营的海上极限运动项目立即停止使用“海天飞龙”名称，立即停止在网络、媒体、报纸宣传中使用“海天飞龙”名称；

2、判令蜈支洲岛旅游区立即为刘兵消除影响，即立即删除在百度、新浪、搜狐等网络以及海南日报等报纸上的对“海天飞龙”的宣传信息；

3、判令蜈支洲岛旅游区立即通过《CCTV-1》、《人民日报》、《百度新闻》向刘兵公开赔礼道歉；

4.本案诉讼费用全部由蜈支洲岛旅游区承担。

事实和理由：刘兵于2013年11月第41类申请“海天飞龙HAITIANFEILONG及图”商标，该商标被部分驳回，仅保留“游乐园、娱乐、体操训练”三个服务项目，并于2015年6月核准注册。

根据新闻报道，蜈支洲岛旅游区于2014年3月，引进“海天飞龙”项目，蜈支洲岛旅游区的官网上有“海天飞龙”项目的相关介绍（见http://www.wuzhizhou.com/Entertainment/Info/20.aspx）；

CCTV7《乡土》栏目对蜈支洲岛旅游区经营的“海天飞龙”项目进行了系统报道（见http://www.ntv.cn/v/20160516/243481.shtml）；

《极限挑战》第二季有“海天飞龙”项目的挑战系在蜈支洲岛旅游区项目处拍摄，(视频：http://v.youku.com/v_show/id_XMTU2MzEwMTQ3Ng==.html网络：http://www.yfcnn.com/ent/star/20160124/3482707.html）。

刘兵认为，蜈支洲岛旅游区引进并经营的“海天飞龙”项目属于（海上）娱乐项目，属于第41类服务项目。

刘兵商标由图形及中文“海天飞龙”两部分构成，以我国相关公众的通常认识，“海天飞龙”发挥的主要是识别作用。

而且，“海天飞龙”无固定含义，属于臆造性词汇，独创性及显著性特征较强。

蜈支洲岛旅游区使用的“海天飞龙”与刘兵商标中文部分完全相同，近似程度极高。

该公司使用“海天飞龙”从事商业活动，“海天飞龙”增加了消费者的购买兴趣，进而发挥商标的消费导向功能、来源识别功能，从而为其增加交易机会、攫取了可观利益。

同时，刘兵是“湖北海天飞龙文化传媒有限公司”的法定代表人，其公司经营项目中涵盖“文化旅游项目的投资和开发，湖北海天飞龙文化传媒有限公司于2012年11月与湖北省公安县卷桥水库风景区合作共同开发水上娱乐项目，项目名称为《海天飞龙水上乐园》，并在二广高速、荆州长江大桥、荆东高速、省道公石线（江南高速藕池出口）等进行三年的广告宣传，媒体辐射人群阅览次达一亿多人次，广告宣传费超过二百多万元，产生了很大的影响力和品牌。

然而，在2014年至今，所有客户在网上搜索“海天飞龙”时皆显示为蜈支洲岛旅游区的海天飞龙项目，从而导致卷桥水库的水上项目萧条，广告客户误以为本项目宣传的是海南蜈支洲岛的海天飞龙海上娱乐项目，最终导致湖北卷桥水库的水上项目亏损达到800多万元而告终，该“海天飞龙水上乐园”于2015年11月中止经营。

基于上述事实，刘兵认为，根据我国商标法第五十七第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。

蜈支洲岛旅游区未经刘兵同意，在娱乐项目上使用“海天飞龙”标识，不仅获得了巨额利润，而且给刘兵造成了巨大财产损失。

为维护刘兵的合法权益，刘兵特依法起诉至贵院，请求贵院支持刘兵的诉讼请求。

蜈支洲岛旅游区辩称，一、请求驳回刘兵的诉讼请求，理由有以下几点：（一）“海天飞龙”在蜈支洲岛并未作为商标进行使用，不涉及商标侵权的问题。

我国《商标法》对商标作出的界定是，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开来的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合”，而“海天飞龙”在蜈支洲岛仅仅是一个游戏名称，它命名的依据是形象，该游戏在“海与天之间婉若游龙”，命名的来源是景区员工征名，再由主管领导最后确定，景区没有提供“海天飞龙”品牌的任何商品或服务；

也无法与任何其他商家的水上推进器进行区别。

根据《商标法》第九条的规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

如因刘兵的注册申请影响了景区的合法权利，权利人保留进一步追究其责任的权利。

（二）即使蜈支洲岛旅游区将该名称作为商标使用，亦不发生侵权责任。

原因在于蜈支洲岛旅游区于2013年2月引进国外水上喷射器并命名为“海天飞龙”，而刘兵于2015年06月07日注册申请到该商标。

依据《商标法》第五十九条第三款规定：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者相近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标。

蜈支洲岛旅游区根本无侵权行为，何来公开赔礼道歉？

另外，刘兵诉求蜈支洲岛旅游区“立即删除在百度、新浪、搜狐等网络以及海南日报等报纸上对海天飞龙的宣传信息”，其实质是要求蜈支洲岛旅游区删除新闻，而新闻，是指通过报纸、电台、广播、电视台等媒体途径所传播信息的一种称谓，是记录社会、传播信息、反映时代的一种文体；

蜈支洲岛旅游区无权制止新闻工作者对社会事实的记录，同时也不能理解刘兵所提的毫无事实和法律依据的要求。

（三）刘兵的起诉书逻辑混乱，漏洞百出，令人疑惑。

1、蜈支洲岛旅游区认为：如果是某一品牌宣传影响力巨大，被他人“搭了便车”、“混淆公众视听，获得了额外收益”尚可成为主张权利（例如广发宣传费）的依据，而刘兵陈述的事实恰恰相反。

2、200万的广告费、800万的损失不知从何而来。

刘兵号称自2012年起做了三年广告，共花费200万元，为什么提供的是一份2015年标的额为180万的广告合同？

起诉书中称2014年起该景区即发生萧条、经营困难，为什么还要突然在2015年6月25日签署一份180万的为期一年的广告合同，而随后又在2015年11月即发生倒闭？

广告合同中有四处广告牌，自2015年6月至11月，号称“辐射一亿人群”，“产生了很大的影响力和品牌效应”，既然如此，为什么会没人光顾而最终倒闭呢？

3、刘兵称因为“网络搜索出的均为蜈支洲的娱乐项目”，所以其景区就倒闭了，广告费就白花了。

但是，蜈支洲岛旅游区认为：该搜索出的大部分是网络转载的新闻报道，凡是“具有网络搜索能力的人”必然不会将湖北省公安县卷桥水库里的景区（假设存在）和海南省三亚市蜈支洲岛海上飞翔的一个“玩具”混为一谈。

（四）刘兵已经针对同一事件向三亚市河东工商行政管理局海棠湾工商所进行投诉，鉴于该项目属于技术难度较高的表演型项目，并非蜈支洲岛旅游区主打售卖产品，蜈支洲岛旅游区本着配合工商局工作、息事宁人的态度，在知悉此事后第一时间即进行了更名，双方还在工商局主持下进行了调解，刘兵完全了解该情况。

二、本案全部诉讼费用应由刘兵承担，理由如下：刘兵是在完全知悉前述与此事件有关的全部过程的情况下，将此事起诉至法院，不但浪费当事人双方的时间，更是对司法资源的浪费，因此，蜈支洲岛旅游区请求法院判决驳回刘兵的诉讼请求并判决其承担全部诉讼费用。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

无争议的证据，本院确认如下事实：1、刘兵于2013年11月25日在第41类申请“海天飞龙HAITIANFEILONG及图”商标，初审公告日为：2015年3月6日；

国家工商总局核准注册日期为：2015年6月7日；

商标注册证号为：第13600387A号；

核定使用商品/服务项目：第41类：游乐园、娱乐、体操训练。

2、2016年10月24日，三亚工商局海棠湾工商所因刘兵投诉蜈支洲岛旅游区侵犯其“海天飞龙”注册商标，向刘兵发出三工商（海棠投告）字第02号《受理消费者投诉告知书》；

同日，向蜈支洲岛旅游区发出三工商（海棠消调）字第02号《消费者权益争议调解通知书》。

2016年11月1日，三亚工商局海棠湾工商所向蜈支洲岛旅游区发出三工商海棠责改字（2016）12号《责令改正通知书》，责令蜈支洲岛旅游区立即停止侵权行为。

2016年11月10日，蜈支洲岛旅游区将“海天飞龙”宣传牌已更名为“海天飞人”；

2016年11月28日，蜈支洲岛旅游区于2016年11月29日在《三亚日报》刊登声明：于2016年11月3日停止使用海上娱乐项目“海天飞龙”的名称。

3、刘兵取得“海天飞龙”注册商标后，至今未许可蜈支洲岛旅游区使用。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、蜈支洲岛旅游区最晚于2013年2月17日使用“海天飞龙”作为其经营的一种海上娱乐项目名称。

认定理由：《三亚晨报》2013年2月17日版报道《水上喷射器飞龙如豚跃》报道“…2月15日，记者在蜈支洲岛采访时看到，该景区引进的一种新海上娱乐项目—海天飞龙（水上喷射器）吸引众多游人的目光和积极参与…”该事实有蜈支洲岛旅游区当庭提交的报纸原件及三亚市公证处（2016）三亚证字第10795号《公证书》等证据为证，足以认定。

2、刘兵主张其“海天飞龙”注册商标已授权他人使用的事实，本院不予认定。

理由：刘兵为证明其主张事实，仅提供其与公安县三袁文化旅游开发有限公司签订的一份《商标授权协议》，没有提供对方支付使用费的相应凭证，仅凭《商标授权协议》，不足以认定刘兵“海天飞龙”注册商标已授权他人使用的客观事实。

3、刘兵主张其取得“海天飞龙”注册商标后，已进行大规模宣传的事实，本院不予认定。

理由：刘兵为证明其主张事实，仅提供一份刘兵作为法定代表人的湖北海天飞龙文化传媒有限公司与湖北公安三袁文化旅游开发有限公司签订的一份《广告发布合同》以及广告牌照片。

关于《广告发布合同》的证明力问题，首先，《广告发布合同》的主体不是刘兵，而是湖北海天飞龙文化传媒有限公司；

其次，该《广告发布合同》仅是租用广告位的合同，不是就“海天飞龙”注册商标进行宣传的合同；

最后，没有提供刘兵（或湖北海天飞龙文化传媒有限公司）支付该广告位租用费的相应付款凭证。

据此，《广告发布合同》不足以证明刘兵对“海天飞龙”注册商标进行大规模宣传。

关于广告牌照片的证明力问题，因该广告牌照片的事实，没有进行公证，亦未有其他证据予以佐证，对该广告牌照片的真实性，本院无法确认。

综上，刘兵关于已对海天飞龙”注册商标进行大规模宣传的事实，证据不足，本院不予认定。

4、除了蜈支洲岛旅游区景区宣传“海天飞龙”广告牌及蜈支洲岛旅游区的官网关于“海天飞龙”的宣传，属蜈支洲岛旅游区对“海天飞龙”海上娱乐项目的宣传外，刘兵主张蜈支洲岛旅游区在百度、新浪、搜狐等网络及海南日报等媒体上对蜈支洲岛旅游区“海天飞龙”海上娱乐项目进行宣传，证据不足，本院不予认定。

理由：刘兵未能举证证明百度、新浪、搜狐等网络及海南日报等媒体上出现的蜈支洲岛旅游区“海天飞龙”海上娱乐项目报道，系蜈支洲岛旅游区的广告宣传而非新闻报道。

本院认为，本案的争议焦点为：1、蜈支洲岛旅游区使用“海天飞龙”为海上娱乐项目名称是否构成侵权；

2、蜈支洲岛旅游区是否应为使用“海天飞龙”作为海上娱乐项目名称对刘兵的“海天飞龙”注册商标消除影响并向刘兵赔礼道歉。

关于蜈支洲岛旅游区使用“海天飞龙”为海上娱乐项目名称是否构成侵权的问题。

蜈支洲岛旅游区使用“海天飞龙”作为海上娱乐项目名称，最晚于2013年2月17日，先于刘兵“海天飞龙”注册商标的申请注册日（2013年11月25日），且刘兵未举证证明蜈支洲岛旅游区超出原使用范围使用“海天飞龙”名称，依据《商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者相近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”，蜈支洲岛旅游区使用“海天飞龙”作为海上娱乐项目名称不构成侵权。

刘兵诉求蜈支洲岛旅游区立即停止侵害刘兵第13600387A号“海天飞龙”注册商标行为，理由不充分，本院不予支持。

关于蜈支洲岛旅游区是否应为使用“海天飞龙”作为海上娱乐项目名称对刘兵的“海天飞龙”注册商标消除影响并向刘兵赔礼道歉。

消除影响及赔礼道歉均属《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定的侵权责任承担方式，应以存在侵权行为为前提。

本案中，蜈支洲岛旅游区使用“海天飞龙”作为海上娱乐项目名称不构成侵权，依法不应承担消除影响及赔礼道歉的侵权责任。

刘兵诉求蜈支洲岛旅游区承担消除影响及赔礼道歉的侵权责任，理由不充分，没有法律依据，本院不予支持。

综上所述，刘兵的诉讼请求，理由不充分，证据不足，没有法律依据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，判决如下：驳回原告刘兵的诉讼请求。

案件受理费1000元（刘兵已预缴），由原告刘兵承担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省高级人民法院。

审　判　长　　左家锋审　判　员　　尹合欢人民陪审员　　翁苏梅二〇一七年五月十一日书　记　员　　谢材余附：相关法律条文《中华人民共和国商标法》第五十九条注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标权权无权禁止他人正当使用。

三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获取技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者相近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

《中华人民共和国侵权责任法》承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。