广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终3852号上诉人（原审被告）：贵州省仁怀市茅台镇老品酒厂，住所地：贵州省遵义市仁怀市茅台镇，统一社会信用代码：×××43Ｍ。

经营者：王龙伟，总经理。

委托诉讼代理人：罗浠，广东普罗米修律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任宝新，北京路浩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：贵州茅台酒股份有限公司，住所地：贵州省仁怀市茅台镇，法定代表人：袁仁国，董事长。

委托诉讼代理人：王桦，广东华埠律师事务所律师。

原审被告：深圳市人人乐商业有限公司福田购物广场，住所地：广东省深圳市福田区金田路嘉意台大厦1-2层与银庄大厦左邻，统一社会信用代码：×××720。

负责人：刘建中，经理。

委托诉讼代理人：杨德志，男，系该公司员工。

上诉人贵州省仁怀市茅台镇老品酒厂因与被上诉人贵州茅台酒股份有限公司、原审被告深圳市人人乐商业有限公司福田购物广场侵害商标权纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初字第18766号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人贵州省仁怀市茅台镇老品酒厂上诉请求：一、依法撤销原审判决，驳回被上诉人诉讼请求或依法改判；

二、本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审判决认定上诉人生产、销售被控侵权赖茅酒的事实证据不足，被上诉人应承担举证不能的不利后果。

（一）被上诉人没有提供证据证实本案被控侵权的白酒是在第4570381号“赖茅”注册商标有效期限内生产的，不能确定被控侵权的白酒侵犯了被上诉人独占许可使用的注册商标专用权。

（二）一审判决仅根据被控侵权白酒上的标牌显示的生产厂家为上诉人，就认定该被控侵权白酒是上诉人生产销售的，明显证据不足，也不合情理。

（三）本案被控侵权白酒是被上诉人的委托人从原审被告处获得的，并且是在被上诉人代理人主动要求索取的情况下免费获赠的。

被上诉人也没有提供任何证据证实本案侵权产品是上诉人生产并销售给原审被告的。

（四）“赖茅”白酒标贴上的商标虽然与上诉人2010年3月26日申请注册的商标相同，但该商标最终未能注册成功，且该商标标识在网上公开可查，不能排除他人盗用。

同时也无任何证据证明在上诉人申请之前已经将该商标使用于商品之上。

二、涉嫌侵权的产品上的标示与被上诉人的商标不相同也不近似，两者不会对消费者产生误导。

一审法院仅仅从是一个大体形近的角度认定侵权成立显然是认定事实错误，适用法律不当���三、被上诉人提供的公证书因程序违法，不能作为认定案件的根据。

江海公证处对本案公证行为明显超越了《公证法》、《公证程序规则》中关于地域管辖的规定，该公证没有按照法律规定进行，属于程序违法，公证结论无法采信，应当认定为无效，不能作为案件事实的认定依据。

四、一审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失及为制止侵权的合理开支300000元明显过高，严重背离本案涉及的侵权行为情节。

请求二审法院依法查明事实，依法改判。

被上诉人贵州茅台酒股份有限公司答辩称：一审双方提交的证据材料显示涉案的侵权白酒无疑是上诉人生产销售的，因为白酒上所列明的厂名、生产许可号以及酒上标注的商标都与上诉人有密切的关系，在没有相反的证据情况下，应当支持被上诉人的请求。

关于赔偿金额，被上诉人认为一审判决的数额过低，但为了节约司法资源，并没有提起上诉。

上诉人是酒类生产厂家，根据其在网站上对公司的描述，生产规模巨大，所以对被上诉人造成的影响也是巨大的。

综上，请二审法院驳回上诉人的上诉。

原审被告深圳市人人乐商业有限公司福田购物广场答辩称：本案中原审被告是受害者，一审庭审中，原审被告已举证证明销售的商品有合法来源，且不具有侵权故意。

本院经二审审理查明，原审判决查明的事实清楚准确，本院予以确认。

本院认为：本案系侵害商标权纠纷。

被上诉人系第4570381号注册商标的独占使用许可合同的被许可人，有权向被控侵权白酒的生产者和销售者主张权利。

上诉人主张被控侵权白酒上的标示“”与被上诉人的注册商标“”不构成近似，不会对消费者产生误导，本院认为，被控侵权白酒与第4570381号注册商标核定使用的商品属于同一种商品。

被控侵权白酒标贴上使用“”标识，其中“原址”二字字体较小，颜色与标贴使用的背景颜色棕红色一致，使得“原址”二字不易辨认，“赖茅”二字字体较大，使用金色突出显示；

其主体部分“”与第4570381号注册商标“”相比较，二者均采用繁写书法字体，汉字组合、排列相同，仅字体有所不同，以相关公众的一般注意力在隔离状态下观察，足以使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

原审法院据此认定被控侵权标识“”与第4570381号“”注册商标构成近似并无不当，本院予以确认，上诉人此点上诉理由不成立，本院不予支持。

被上诉人依据的（2016）粤江江海第4092号公证书，系广东省江门市江海公证处依照法律规定、法定程序作出，上诉人没有足以推翻该公证书的相反证据，该公证书应当作为认定本案事实的依据。

被控侵权白酒标贴标注上诉人是生产商，同时标注了上诉人生产许可证号，表示上诉人为该产品的制造者。

而且该产品标贴使用的“”标识与2010年3月26日上诉人曾经申请注册的“”商标相同。

上诉人也没有证据证实存在冒用其厂名生产被控侵权白酒的第三人，因此，在没有相反证据情况下，原审法院认定上诉人生产、销售被控侵权白酒并无不当，本院予以确认。

作为被控侵权白酒的生产厂家，应当对产品的生产日期承担举证责任，上诉人主张被上诉人没有提供证据证实被控侵权的赖茅酒是在第4570381号“”注册商标有效期限内生产的，理由不成立，本院不予支持。

原审法院在认定侵权事实的基础上，综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、上诉人的经营规模等因素，酌定上诉人赔偿被上诉人经济损失及为制止侵权的���理开支300000元，并未过分高于被上诉人因侵权事实导致的损失，上诉人主张赔偿金额过高，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币21000元，由上诉人贵州省仁怀市茅台镇老品酒厂负担。

本判决为终审判决。