广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终156号上诉人（原审被告）：中山市伊诗丹电器有限公司，住所地广东省中山市。

法定代表人：刘成，该公司总经理。

委托诉讼代理人：廖凯波，广东聚理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张东荣，广东聚理律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：欧派家居集团股份有限公司，住所地广东省广州市。

委托诉讼代理人：翟明跃，山东昌平律师事务所律师。

原审被告：刘成，男，1972年8月29日出生，汉族，住天津市。

原审被告：中山市欧派色彩电器有限公司，住所地广东省中山市。

法定代表人：刘毅，该公司总经理。

上诉人中山市伊诗丹电器有限公司（以下简称伊诗丹公司）因与被上诉人欧派家居集团股份有限公司（以下简称欧派公司）以及原审被告刘成、中山市欧派色彩电器有限公司（以下简称欧派色彩公司）不正当竞争及侵害商标权纠纷一案，不服中山市第二人民法院作出的（2016）粤2072民初5631号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年1月12日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

伊诗丹公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判其无侵权行为；

二、撤销一审判决第三项，改判其无需向欧派公司支付85000元赔偿金。

事实和理由：一、涉案淘宝网店属于欧派色彩公司所有，与伊诗丹公司无关，一审判决仅以涉案淘宝网店的昵称为伊诗丹公司，就认定其与欧派色彩公司共同从事侵权行为是错误的；

二、涉案的产品实物以及包装箱和说明书上仅印有欧派色彩公司的企业名称，而这些产品的出品方及销售方均为欧派色彩公司，伊诗丹公司仅系按照协议生产白机，除白机以外的标贴及说明书等均系在接受白机后欧派色彩公司自己的行为，故该行为与伊诗丹公司无关。

退一步讲，欧派色彩公司在使用该名称时没有突出使用“欧派”字样，也不会造成消费者的混淆。

欧派公司答辩称，一、伊诗丹公司与欧派色彩公司的地址、电子邮箱均一致，伊诗丹公司的法定代表人刘成既是该公司的股东也是欧派色彩公司的股东，且涉案网店的名称为“伊诗丹电器有限公司”，故该两公司应承担共同侵权责任；

二、欧派色彩公司的“欧派”二字虽未突出使用，但该行为违背了诚实信用原则，构成不正当竞争的侵权行为是显而易见的；

三、一审判决认定刘成不承担本案侵权责任是错误的；

四、一审判赔数额过低，伊诗丹公司的经营规模大、产品类型多、侵权时间长，欧派公司支出了相当的维权费用。

故请求二审法院驳回上诉，依法发回重审或改判。

欧派公司向一审法院起诉请求判令：一、刘成立即停止在其网店使用“欧派”文字进行虚假宣传、销售燃气灶、吸油烟机、消毒柜的不正当竞争行为；

二、刘成立即变更其网店名称，变更后的网店名称中不含有“欧派”字样；

三、刘成立即停止销售标有“中山市欧派色彩电器有限公司”字样的燃气灶、吸油烟机、消毒柜；

四、欧派色彩公司、伊诗丹公司立即停止生产、销售标有“中山市欧派色彩电器有限公司”字样的燃气灶、消毒柜、吸油烟机；

五、欧派色彩公司立即变更其企业名称，变更后的企业名称不得含有“欧派”字样；

六、刘成、欧派色彩公司、伊诗丹公司就本案赔偿欧派公司经济损失及合理开支200万元。

一审法院认定事实：欧派公司成立于1994年7月1日，注册资本为373581112元，经营范围为家具制造业。

欧派色彩公司成立于2013年8月29日，注册资本30000元，经营范围为加工、销售：家用电器、吸油烟机、电热水器、消毒柜、电磁炉、照明灯具、燃气炉具、燃气热水器、水槽。

伊诗丹公司成立于2012年7月6日，注册资本500000元，经营范围为生产、加工、销售：家用电器、吸油烟机、消毒柜、电磁炉、电热水器、照明灯具、燃气炉具、燃气热水器、水槽、五金冲压件。

欧派公司是核定使用在第11类、第20类上的第4378572号“欧派”、第1137521号“欧派”、第1128213号“欧派”注册商标的权利人，核定使用的商品包括：燃气炉、厨房用抽油烟机等，以上商标均处于有效期限内。

欧派公司是核定使用在第11类的第7731876号“OPPEIN”号商标的权利人，核定使用的商品包括厨房用抽油烟机等，该商标处于有效期限内。

2009年4月24日，国家工商行政管理总局商标局认定使用在商品和服务国际分类第20类餐具柜上的“欧派”商标为驰名商标。

2007年9月，国家质量监督检验检疫总局授予欧派公司生产的欧派牌家用橱柜为“中国名牌产品”。

2008年10月，广东省质量技术监督局授予欧派公司生产的欧派牌橱柜产品为广东省名牌产品。

2008年2月，“欧派”商标被广东省著名商标认定委员会认定为“广东省著名商标”。

2012年12月，欧派公司被中国建筑装饰协会厨卫工程委员会认定为“2012年中国厨卫百强”“整体厨房领军企业10强”，有效期限一年。

2013年9月，广州市人民政府授予欧派公司“2012年度广州市市长质量奖”称号。

2014年12月28日，品牌观察杂志社评定欧派公司的案例入选2014中国年度品牌营销案例银奖。

2015年1月，广东省家居业联合会与广东省家具商会联合授予欧派公司2014年广东泛家居领域“最具价值十强品牌”“创新能力十强企业”称号。

2012年10月30日，欧派公司与北京准点沸腾国际广告有限公司签订家装基金赞助合作协议书，约定由欧派公司赞助中央电视台二套《交换空间》家装基金，合同履行期2013年1月5日至同年12月28日，赞助广告费为57万元。

2013年7月20日，欧派公司聘请蒋雯丽作为欧派品牌的代言人。

2013年11月11日，欧派公司与浙江智美车文广告有限公司签订电视广告发布合同，约定：欧派公司委托浙江智美车文广告有限公司于2014年1月1日至2014年12月31日期间发布广告，发布媒介是CCTV-新闻频道，费用40463970元。

2014年7月，欧派公司与湖南广播电视广告总公司、湖南顺风传媒有限公司签订电视项目广告发布合同，约定：欧派公司委托湖南广播电视广告总公司、湖南顺风传媒有限公司发布“第10届金鹰节闭幕式暨颁奖晚会”项目相关广告，发布媒介为湖南广播电视台湖南卫视频道，发布时间是2014年9月28日至2014年10月12日，费用180万元，使用的广告语为“有爱·有家·有欧派”。

2014年10月22日，欧派公司与喀什银松文化传媒有限公司签订广告代理合同，约定：喀什银松文化传媒有限公司代理欧派公司在CCTV-新闻《环球视线》投放广告，时间2015年1月1日至2015年12月31日，约定费用239.7万元。

2014年11月27日，欧派公司与北京准点沸腾国际广告有限公司签订家装基金赞助合作协议书，约定由欧派公司赞助中央电视台二套《交换空间》家装基金，合同履行期2015年4月4日至2016年3月26日，赞助广告费60万元。

2010年，欧派公司在上海橱柜投放广告，使用的广告语为“有家·有爱·有欧派”。

2011年，欧派公司分别在《临川晚报》《珠海特区报》《安庆日报》《销售市场》《瑞丽家居》《装潢世界》投放广告，使用的广告语均为“有家·有爱·有欧派”，以上广告宣传中聘请的品牌代言人为蒋雯丽。

2016年1月20日，欧派公司向山东省莱芜市凤城公证处申请证据保全。

同日，在该公证处两名公证员的监督下，欧派公司的委托代理人王守贞使用公证处的电脑在淘宝网上购买了掌柜名为“伊诗丹电器有限公司”的“中山欧派厨房电器品牌”网店销售的燃气灶、吸油烟机、消毒柜，王守贞在操作过程中对相关页面进行了截图和录像。

同年1月28日，在两名公证员的监督下，王守贞来到莱芜市某区某大街靠近某路口南侧胡同内的“天天快递”营业部，王守贞在该营业部内提取了外包装完好、标注有“吸油烟机”“嵌入式消毒柜”“家用燃气灶具”字样的货物三件。

两名公证员将收到的货物带回公证处，在公证员的监督下，王守贞将上述货物打开，标注“嵌入式消毒柜”的货物包装箱里有标有“OUPPI中山市欧派色彩电器有限公司（商标持有人）”字样的消毒柜一台、说明书一份，标注“吸油烟机”的货物包装箱里有标有“OUPPI中山市欧派色彩电器有限公司（商标持有人）”字样的吸油烟机一台、说明书一份，标注“家用燃气灶具”的货物包装箱里有标有“OUPPI中山市欧派色彩电器有限公司（商标持有人）”字样的燃气灶一台、说明书一份。

公证员用公证处封条对上述物品进行了封存，密封后交由王守贞保管。

同年2月3日，在两名公证员的监督下，王守贞使用公证处电脑对购买掌柜名为“伊诗丹电器有限公司”的“中山欧派厨房电器品牌”网店产品的交易页面浏览过程进行了截图和录像。

山东省莱芜市凤城公证处对以上事实出具了（2016）莱凤城证民字第209号公证书，公证书显示以下内容：王守贞进入名为“中山欧派厨房电器品牌营销”的店铺，该店铺显示卖家昵称“伊诗丹电器有限公司”，真实姓名“刘成”，发货地址“广东省中山市某镇某号”，店铺内标注“OUPPI欧派厨卫旗舰店”“欧派双电机油烟机”“欧派燃气灶双灶嵌入式/台式”“欧派顶式家用弧形吸油烟机”“OUPPI欧派厨电”“有家有爱有OUPPI”等字样。

购买上述产品共花费1188元。

经庭审查验，上述公证购买的吸油烟机、消毒柜、燃气灶的封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。

现场开启证据保全的三个纸箱，纸箱内分别有吸油烟机、消毒柜、燃气灶各一台以及相关的说明书一份，每个包装箱上均标有：欧派色彩公司，OUPPI?，商标持有人：欧派色彩公司，生产基地：伊诗丹公司，地址：中山市某工业园某路某号，电话：××、××。

每份说明书均标有：欧派色彩公司，商标持有人：欧派色彩公司，生产基地：伊诗丹公司，地址：中山市某工业园某路某号，电话：××、××。

吸油烟机、消毒柜、燃气灶的机身标有欧派色彩公司，OUPPI?。

欧派公司、刘成、欧派色彩公司、伊诗丹公司对上述事实没有异议，刘成、欧派色彩公司、伊诗丹公司确认销售被控侵权的网店属于欧派色彩公司所有。

2016年3月17日，莱芜市莱城区金盾知识产权服务中心向山东省莱芜市凤城公证处申请证据保全。

同年3月28日，在公证员及公证处工作人员的监督下，申请人的代理人王守贞使用公证处的电脑，浏览了“www.XX.com”网站以及“XX”QQ账户的空间，并查询了“XX.com”域名的注册信息。

上述行为结束后，在公证员及工作人员的监督下，王守贞将浏览上述内容的截图和录像文件刻录成光盘。

山东省莱芜市凤城公证处对以上事实出具（2016）莱凤城证民字第445号公证书，该公证书记载以下内容：1.www.XXX.com网站显示以下内容：OUPPI厨房电器，欧派色彩公司，地址中山市某镇某工业园某路某号，电话××，传真XX，中山欧派色彩电器生产车间。

2.XX的QQ账户空间显示以下内容：冠禧/欧派厂家，有家·有爱·有OUPPI，致富选首选欧派厨电。

3.XXX.com的注册信息显示：注册时间2013年10月11日，网站标题、关键字、网站描述为欧派色彩公司。

根据欧派公司申请，一审法院向浙江淘宝网络技术有限公司调取淘宝会员“伊诗丹电器有限公司”2016年1月时的注册信息（包括注册人姓名、身份证号码、联系方式等），该公司向该院提供光盘一张，庭审中，打开该光盘，内有一个excel文件，打开该文件显示如下内容：real_name：刘某，cert_type:营业执照，firm_name：欧派色彩公司，loign-emai:×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。

刘成、欧派色彩公司、伊诗丹公司提供“我的账户”的信息显示：公司名称：欧派色彩公司，Email账户名：×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，账户类型：企业。

庭审中，双方未能对欧派公司因侵权行为而受到的损失数额以及侵权人因侵权行为的获利情况进行举证。

欧派公司称其维权的合理费用包括律师费95000元、公证费1400元、差旅费5000元、购买侵权产品的费用1188元。

一审法院认为，本案争议的焦点是：1.涉案的“伊诗丹电器有限公司”网店由谁经营；

2.刘成、欧派色彩公司、伊诗丹公司的行为是否构成侵权；

3.赔偿主体及数额。

焦点1。

首先，“伊诗丹电器有限公司”是涉案网店的昵称，预留的地址为中山市某镇某路某号，该地址是欧派色彩公司和伊诗丹公司的注册地址；

其次，将浙江淘宝网络技术有限公司回复一审法院的材料与刘成、欧派色彩公司、伊诗丹公司提供的“我的账户”的信息进行对比，两者的电子邮箱均为×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，公司名称均为欧派色彩公司，由此可以认定浙江淘宝网络技术有限公司提供信息的账户与刘成、欧派色彩公司、伊诗丹公司提供的账户为同一账户，浙江淘宝网络技术有限公司提供的信息显示该网店的cert_type为营业执照，刘成、欧派色彩公司、伊诗丹公司提供的“我的账户”信息显示该账户类型为企业；

最后，刘成、欧派色彩公司、伊诗丹公司亦确认涉案的淘宝店属欧派色彩公司所有。

综上所述，应认定涉案的“伊诗丹电器有限公司”网店属于欧派色彩公司，不能仅凭购买侵权产品时网店登记的真实姓名为刘成就认定网店属刘成所有，况且浙江淘宝网络技术有限公司回复的材料显示涉案网店的真实姓名更改为刘某，可见网店的真实姓名可以随意更改。

焦点2。

一审法院已认定涉案的“伊诗丹电器有限公司”网店属于欧派色彩公司所有，与刘成无关，刘成不存在侵权行为，欧派公司要求刘成停止侵权并赔偿损失没有依据。

关于欧派色彩公司、伊诗丹公司是否存在侵权行为的问题，首先，被诉侵权产品的包装箱、说明书均标明商标持有人：欧派色彩公司，生产基地：伊诗丹公司，且涉案网店的昵称和企业姓名分别是伊诗丹公司、欧派色彩公司，可以认定被诉侵权产品由伊诗丹公司与欧派色彩公司共同生产、销售。

其次，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项规定“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名引人误以为是他人的商品”。

本案中，“欧派”是欧派公司企业名称中的字号，欧派公司是国内著名的家具生产企业，其在第20类餐具柜上的“欧派”商标被商标局认定为驰名商标，其企业亦获得了诸多荣誉，比如中国名牌产品、广东省著名商标、2012年中国厨卫百强、整体厨房领军企业10强、2012年度广州市市长质量奖、2014年广东泛家居领域最具价值十强品牌、创新能力十强企业等荣誉称号，并在中央电视台、湖南电视台以及诸多平面媒体进行广告宣传，支付了大量的广告费用，可见“欧派”系列产品以及“欧派”字号在全国范围内具有较高的知名度，并被相关公众知悉，欧派公司享有的在先权利受《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国反不正当竞争法》的保护，欧派色彩公司、伊诗丹公司在其生产、销售的吸油烟机、燃气灶、消毒柜上使用“欧派色彩公司”字样，容易使相关公众误认为其销售的产品与欧派公司存在某种联系，容易使相关公众对产品来源造成混淆和误认，损害欧派公司的合法权益，上述行为显然违背了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定的“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则”，违反了市场交易中公认的商业道德，侵犯了欧派公司企业名称权，属于不正当竞争行为，欧派色彩公司、伊诗丹公司应当承担侵权责任。

焦点3。

当事人未能提供证据证明因欧派色彩公司、伊诗丹公司实施不正当竞争行为而导致欧派公司所受的实际损失以及欧派色彩公司、伊诗丹公司因侵权的获利情况，一审法院综合考虑欧派公司的品牌知名度以及欧派色彩公司、伊诗丹公司的经营规模，欧派色彩公司、伊诗丹公司实施侵权行为的性质、期间、后果以及主观过错程度、悔罪表现、欧派公司为制止侵权而支出的律师费、公证费、购买侵权实物的费用等因素，一审法院酌定欧派色彩公司、伊诗丹公司共同向欧派公司支付赔偿款85000元（包含为制止侵权而支出的合理费用）。

综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第六条、第十七条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、欧派色彩公司、伊诗丹公司于本判决发生法律效力之日立即停止生产、销售标有“中山市欧派色彩电器有限公司”文字的吸油烟机、消毒柜、燃气灶；

二、欧派色彩公司于本判决发生法律效力之日起三十日内立即变更企业名称，变更后的企业名称不得含有“欧派”字样；

三、欧派色彩公司、伊诗丹公司于本判决发生法律效力之日起五日内向欧派公司支付赔偿款85000元（包含为制止侵权而支出的合理费用）；

四、驳回欧派公司的其他诉讼请求。

案件受理费22800元，欧派公司承担30%即6840元，欧派色彩公司、伊诗丹公司承担70%即15960元。

本院审理查明：原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。

本院另查：欧派公司在一审中提交经统一社会信用代码网上查询记录显示，欧派色彩公司的企业联系电话为××，股东有刘某和刘成；

伊诗丹公司的企业联系电话为××，股东有刘成和刘某某。

本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

”故对于被上诉人欧派公司在答辩中提出一审判决刘成不承担责任错误、以及判赔数额过低的意见，因其并未对此提出上诉，且其所述不属于一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形，本院对其所提该部分答辩意见不予审理。

综合双方的诉辩陈述，本案的争议焦点一是公证购买的产品等所标识的企业名称“中山市欧派色彩电器有限公司”是否构成侵权；

二是伊诗丹公司是否从事了生产、销售涉案的吸油烟机、消毒柜、燃气灶的行为，是否应当承担侵权赔偿责任。

关于争议焦点一，即是公证购买的产品等所标识的企业名称“中山市欧派色彩电器有限公司”是否构成侵权的问题。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项的规定，擅自使用他人的企业名称，引人误认为是他人商品的，系侵权行为并应承担相应的法律责任。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第三项规定的“企业名称”。

本案中，欧派公司提供的证据足以证明，欧派公司对其“欧派”字号享有在先权利，且该字号已在全国范围内具有较高的知名度，并被相关公众知悉，故“欧派”应系具有一定市场知名度的企业名称中的字号，被诉产品上使用“中山市欧派色彩电器有限公司”，明显系对“欧派”知名企业字号的攀附，足以使相关公众产生混淆误认，损害了欧派公司的合法权益，构成不正当竞争行为。

伊诗丹公司认为不构成侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点二，即是伊诗丹公司是否从事了生产、销售涉案的吸油烟机、消毒柜、燃气灶的行为，是否应当承担侵权赔偿责任的问题。

被诉侵权产品的包装箱、说明书均标明“商标持有人：欧派色彩公司、生产基地：伊诗丹公司”，虽然伊诗丹公司上诉主张其与欧派色彩公司之间是委托加工关系，即伊诗丹公司负责生产白机机身，欧派色彩公司负责后期的包装及销售，但其所提属于两公司内部的分工关系，且伊诗丹公司对该主张并未提供证据予以证明，根据现有公证实物以及外包装箱、说明书、质量保修卡回执上反映的信息，两者的关系非常密切，即是欧派色彩公司作为商标持有人，伊诗丹公司作为“生产基地”或者“生产商”，同时，结合一审证据中反映的该两公司之间的关系，包括有两公司工商登记的注册地址基本吻合、两公司的股东均有刘成、两公司在社会信用网站上公示的企业联系电话相一致、欧派色彩公司开设的淘宝网店的掌柜名为“伊诗丹电器有限公司”，足以认定二者共同实施了生产、销售带有被诉侵权的“中山市欧派色彩电器有限公司”标识的吸油烟机、消毒柜、燃气灶的行为，构成不正当竞争侵权行为，故应当共同承担停止侵权并赔偿损失的法律责任。

至于判赔数额，一审判决综合考虑了欧派公司的品牌知名度以及欧派色彩公司、伊诗丹公司的经营规模，欧派色彩公司、伊诗丹公司实施侵权行为的性质、期间、后果以及主观过错程度，以及欧派公司为制止侵权而支出的律师费、公证费、购买侵权实物的费用等因素，酌定欧派色彩公司、伊诗丹公司共同向欧派公司支付赔偿款85000元（含合理维权开支）合理合法。

故对该项上诉请求，本院亦不予采纳。

综上所述，上诉人伊诗丹公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1925元，由上诉人中山市伊诗丹电器有限公司负担。

本判决为终审判决。