湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民初47号原告：古欣，男，汉族，1964年9月15日出生，住四川省成都市高新区中和大道一段**号**栋*号。

委托诉讼代理人：李勇，四川韬鸣律师事务所律师。

原告：陈珊，女，汉族，1964年10月9日出生，住四川省成都市武侯区玉通巷*号*栋*单元*楼*号。

委托诉讼代理人：李勇，四川韬鸣律师事务所律师。

被告：中铁十一局集团有限公司。

住所地：湖北省武汉市武昌区中山路***号。

法定代表人：何义斌，董事长。

委托诉讼代理人：赵俊，公司员工。

委托诉讼代理人：李玉琛，公司员工。

被告：无锡市环亚土木材料制造有限公司。

住所地：江苏省宜兴市新建镇司马村。

法定代表人：宗祥林，总经理。

原告古欣、陈珊与被告中铁十一局集团有限公司（以下简称中铁十一局公司）、无锡市环亚土木材料制造有限公司（以下简称无锡环亚公司）专利权侵权纠纷一案，本院于2017年1月3日立案后，依法组成由审判员余杰担任审判长并主审，审判员熊艳红、人民陪审员宋银山参加评议的合议庭，适用普通程序，于2017年3月23日公开开庭进行了审理。

原告古欣、陈珊的委托诉讼代理人李勇、被告中铁十一局公司的委托诉讼代理人赵俊到庭参加诉讼，被告无锡环亚公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告古欣、陈珊向本院提出诉讼请求：1．判令被告中铁十一局公司停止使用侵犯原告专利权的行为；

2．判令无锡环亚公司停止制造销售专用于原告发明专利“排水方法”的PVC防排水板的侵权行为，并销毁其库存侵权产品及模具；

3．判令两被告共同承担原告经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支人民币100000元；

4．判决两被告承担本案诉讼费用。

事实和理由：原告古欣、陈珊是专利号ZL97115515.1、发明名称为“排水方法”的发明专利的专利权人。

该发明专利的申请日为1997年7月18日，于2002年3月6日获得授权，原告古欣、陈珊于2014年7月1日系从原专利权人购买获得，目前仍处于有效前内。

该发明专利保护了一种利用新型的防水抗渗板材——毛细防排水板的独特结构设计及虹吸作用进行排水的方法。

该发明专利最先是由中国台湾防排水专家胡鸣群先生经过多年潜心研制的发明创造，并于1999年获得德国纽伦堡发明奖，在中国、美国、日本及欧盟等均获得发明专利授权，该发明专利保护的毛细排水板及应用该毛细排水板的排水方法是目前土木、水利等工程防排水的世界先进技术。

在2000年前后，国内开始引进该发明专利的毛细排水板，并广泛应用于水利、铁路、公路工程等等，应用案例及研究成果多次在学术文献、期刊上发表，目前国内已修建或正在修建的铁路工程的防排水工程均采用毛细防排水板实现防排水。

被告中铁十一局公司为“阳平关至安康铁路增建第二线Ⅶ标段(以下简称”阳安二线”)”的施工方，2016年3月12日，被告中铁十一局公司的阳安二线工程指挥部分别在中国铁建电子商务平台及中国采购与招标网发布了“中铁十一局集团有限公司阳安二线VII标段项目第二批自购物资采购招标公告”，招标编号为ZT11-05-2016-YAEX-011，招标公告附件1显示：招标物资名称为PVC毛细防排水板，包件号为mxfpsb01，需求总数量：83500㎡。

原告授权的专利独占实施许可人四川威铨工程材料有限公司参与了投标工作。

2016年4月13日，被告中铁十一局公司在上述网站发布了“中铁十一局集团有限公司阳安二线Ⅶ标段项目第二批自购物资评标结果公示”，评标结果公示显示包件号NBPSB-01拟推荐中标人排名第一位的是被告无锡环亚公司，后经原告确认，被告无锡环亚公司为中标单位。

评标结果公示后，原告就被告中铁十一局公司未经原告许可擅自使用被告无锡环亚公司制造、销售的PVC毛细防排水板实施工程排水涉嫌侵犯原告专利权事宜进行过多次沟通，被告中铁十一局公司均未予理睬。

2016年11月18日，原告授权的专利独占实施许可人四川威铨工程材料有限公司分别向两被告寄发了“律师函”，根据《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第十一条“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”，提示被告中铁十一局公司采购未经原告授权的被告无锡环亚公司的PVC毛细排水板并在施工过程中使用该PVC毛细排水板进行排水的行为是侵犯原告发明专利权的行为。

同时，根据《最高人民法院关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）第二十一条“明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该提供者的行为属于侵权责任法第九条规定的帮助他人实施侵权行为的，人民法院应予支持”之规定，寄发给被告无锡环亚公司的律师函要求其停止侵权行为。

两被告在收到上述“律师函”后均未予理睬。

原告获悉，被告中铁十一局公司已经采购了被告无锡环亚公司制造、销售的“PVC毛细防排水板”并已将部分侵权产品用于了排水工程，两被告的专利侵权行为损害原告的合法权益。

庭审中，原告进一步明确，本案不主张被告中铁十一局公司已经侵犯其专利权，而是主张中铁十一局公司可能会侵犯其专利权，即中铁十一局公司已经采购了PVC毛细防排水板从而为侵害原告专利行为做准备，应当予以制止。

被告中铁十一局公司辩称：1．原告无证据证明被告无锡环亚公司制造的产品侵害其发明专利；

2、即使被告无锡环亚公司生产的产品构成侵权，被告中铁十一局公司也未与被告无锡环亚公司签订合同，未购买使用被告无锡环亚公司产品，招投标仅是签订合同的前提，实际上两被告并未签订合同，原告也无直接证据证明两被告有合同关系；

3．PVC毛细排水板只是一种产品名称，我们招标也只是一个范围，并无确定的排水板结构要求，原告也无证据证明PVC毛细排水板必然就是会侵害原告专利权。

综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。

被告无锡环亚公司向本院提交书面答辩状称：该公司未与中铁十一局公司签定任何产品合同，未向该项目供应过或是正在供应任何产品。

请求驳回原告的全部诉讼请求。

原告古欣、陈珊围绕诉讼请求依法提交了证据，被告中铁十一局公司未向本院提交证据，被告无锡环亚公司未发表质证意见，也未向本院提交证据，本院依法对原告证据进行了审核认定：1、证据1—4为古欣、陈珊专利权利证明，经核对原件无异，与本案待证事实相关，其证据效力本院认可；

2、证据5、6、7，虽未有原件，网上勘验时也无法核实，但鉴于双方均不否认中铁十一局公司发布过招标公告采购“PVC毛细排水板”且无锡环亚公司中标的事实，本院对证据中涉及双方自认的事实予以认可；

3、证据8、9，为给被告无锡环亚公司的律师函、邮单及签收记录，两组证据均有签收记录，证据效力本院予以确认，但证明目的本院将结合案件其他事实综合评判；

4、证据10为铁道行业标准，真实性本院认可，但证明目的本院将结合案件其他事实综合评判；

5、证据11、12，分别为关于排水板的研究和宣传文稿，既未表明与中铁十一局公司的联系，也未表明与涉案专利的联系，关联性本院不予认可；

6、证据13、14、15，均为案外人的设计图纸，真实性无法核实，与中铁十一局公司也无关联，至于原告所称间接证明作用，因中铁十九集团公司等是否使用涉案专利并未有生效裁判文书证明，也不宜由本案判定，上述证据真实性、关联性本院不予认可。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1997年7月18日，专利权人向中华人民共和国国家知识产权局申请了一种名称为“排水方法”的发明专利，于2002年3月6日公告获得发明专利权，专利号为ZL97115515.1。

该专利具有10项权利要求，其中，权利要求1为，一种排水方法，用来将土层中的水分吸收汇集并排出土层的外部，其特征在于：利用埋设在覆土中的带状排水构件的至少一表面所密设深入排水构件内部且沿纵向平行延伸的许多细小口径集排水槽孔的细缝槽口所产生的毛细作用，将覆土中的水分吸入槽孔内，并借助于集排水槽孔的两端或任一段的水位落差所生虹吸力，以促进吸水的同时将吸入的水汇集自槽孔的低端排出。

权利要求4为，根据权利要求1所述排水方法，其特征在于：所用的带状排水构件是采用耐候性热可塑性合成树脂材料成型而成的薄片带状构件，其至少一面具有多道沿带宽方向间隔排列且沿带长方向全长延伸的小口径集排水槽孔，槽孔的通达外气的槽口形成小于槽孔孔径且能产生毛细作用的细窄缝隙。

后原告古欣、陈珊通过受让取得该专利权。

目前，该专利仍处于有效期内，专利权人为古欣、陈珊。

2016年3月，中铁十一局公司就其承建的阳安二线Ⅶ标段项目第二批自购物资发布招标公告，所需物资为PVC毛细防排水板。

经招评标工作，中铁十一局公司发布评标结果公示，其中投标人无锡环亚公司位列候选人推荐第一位，公告期为2016年4月13日至2016年4月15日。

庭审中，双方确认无锡环亚公司为中标人。

原告古欣、陈珊以权利要求1和权利要求4主张本案专利保护范围，原告认为中铁十一局公司已经采购了PVC毛细防排水板，而使用PVC毛细防排水板就必然会使用涉案专利，因此被告中铁十一局公司可能会实施侵犯其专利权的行为。

中铁十一局公司则陈述其与无锡环亚公司最终并未签订采购合同。

原告古欣、陈珊主张其经济损失为100000元，包括其专利授权单位参加投标未中标所损失的商业机会以及维权合理开支。

另查明，案外人四川威铨材料工程有限公司以涉案专利独占许可实施人的身份，分别向中铁十一局公司、无锡环亚公司邮寄律师函，认为中铁十一局公司公告采购的PVC毛细防排水板落入其发明专利的保护范围。

本院认为，原告古欣、陈珊在本案中并不主张中铁十一局公司已经实施了侵权行为，而是主张该公司为侵权做好了准备，可能实施侵权行为，并进而认为无锡环亚公司构成帮助侵权，其实质为对其认为的“即将实施侵犯专利权的行为”提起的诉讼。

因此，本案首先应判定原告对中铁十一局公司的主张是否成立。

涉案专利为方法专利，且并非产品生产方法专利，根据《专利法》第十一条之规定，对方法专利，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的使用其专利方法，虽然专利法并未直接对“即将实施方法专利的行为”进行规制，但作为专利权保护的应有之意，若他人即将侵犯其专利权，予以一定限制确有必要。

我国也设定了相关制度规制该类行为，根据《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》以及《专利法》第六十六条第一款之规定，对被申请人“即将实施侵犯专利权的行为”，专利权人或者利害关系人可以向法院提出诉前责令被申请人停止侵犯专利权行为的申请，而在同时符合申请人为利害关系人、已提交包括被控侵权产品以及专利技术与被控侵权产品技术特征对比材料等证明被申请人即将实施侵犯其专利权的行为的证据、不及时制止将会使申请人合法权益受到难以弥补的损害、责令被申请人停止有关行为不损害社会公共利益等要件时，法院可作出诉前停止侵犯专利权行为的裁定事项。

至于能否以诉讼裁判的形式对“即将实施侵犯专利权的行为”作出判决，并无明确规定，本院认为，承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任一般应以侵权构成为前提，因此不宜准许，且即便准许，考虑到诉讼裁判与诉前裁定的重要区别，在判定标准上也应更为严格：诉前停止侵权行为仅为临时措施，诉讼裁判则具有既判力、执行力和形成力，而非临时性；

裁定诉前停止相关行为，即使完全符合前述条件，一般也需申请人提供担保，以确保申请错误时被申请人的损失获得赔偿，而诉讼裁判就其性质，则不太可能由原告提供担保，有可能造成双方利益的失衡。

综上，若确有必要在诉讼中判令被告停止有关行为，必须严格标准，特别就“被告即将实施侵犯其专利权的行为”的证据，应达到确实充分，且应能证明若不由司法介入，侵权行为必定发生之程度。

由此，本院认为：一、原告古欣、陈珊关于被告中铁十一局公司的诉讼主张缺乏事实和法律依据，不应支持1、被告中铁十一局公司即将实施侵犯其专利权的行为证据不足。

其一，原告关于使用PVC毛细防排水板必须使用涉案专利的主张缺乏事实和法律依据。

原告主张“PVC毛细排水板”均有固定的产品结构，也即铁路行业标准中“毛细型排水板结构示意图”中所示结构，该排水板在使用时必须使用涉案专利，落入该专利保护范围；

被告中铁十一局公司则认为“PVC毛细排水板”并非只有一种结构，其招标公告中未具体对PVC毛细排水板结构做出限定，至于使用方法上，更不认可只能使用涉案专利之方法。

本院认为，涉案专利为方法专利，且非产品专利或产品生产方法专利，因此，本案关键问题并不在于“PVC毛细排水板”是否为固定结构，而在于是否只能以涉案专利之排水方法使用“PVC毛细排水板”。

对此，原告并未举证加以证明，即原告既未提交技术特征对比材料，也未提交涉案专利为国家、行业或者地方标准的证据。

其二，铁路行业标准并未对使用方法进行标准化，不应认定按行业标准采购即可能侵权的结论。

原告在本案提交的铁路行业标准，一方面，其仅对毛细型排水板规格尺寸进行了规范，并未对使用方法进行统一；

另一方面，若如原告所主张，铁路行业标准固定了毛细型排水板结构，而采购该结构排水板即为即将实施侵犯其涉案专利权的行为，则会得出一个结论，凡依据铁路行业标准进行招投标，均会构成侵权，若要避免侵权，就只能从原告及其关联方采购物资，在原告未有充分证据时，自不宜做此认定。

其三，中铁十一局公司与无锡环亚公司已经签订PVC毛细防排水板采购合同缺乏证据支持。

原告认为，无锡环亚公司已经中标，根据相关规定，双方即应签订合同；

被告中铁十一局公司则认为，招投标中标是签订合同的前提，正如法律同样对招投标后未签订合同时产生的纠纷规定了相应法律后果，本案因中标后具体条件双方未达成一致，最终并未签订合同。

经审查，《中华人民共和国招标投标法》规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，但该法同样对未签订合同或签订背离招投标实质性内容的合同规定了相应法律责任，因此，招投标仅是双方签订合同的前提，并不等同于已经达成最终协议。

事实上，四川威铨材料工程有限公司向中铁十一局公司寄发的律师函，正是要求中铁十一局公司停止与中标候选单位签订采购协议，若中标即等同于形成合同关系，该函件要求自无从谈起；

另一方面，考虑到“未签订合同”为消极事实，结合本案性质，仍应由原告对采购合同之存在承担举证责任。

2、被告中铁十一局公司的正常招投标行为不应被限制。

因侵权行为并未实际发生，判令停止有关行为必须慎重，尤其要防止权利人滥用权利以及不合理的限制被告的合法行为。

应充分考虑原告与案件的关联性，以及被告中铁十一局公司的行为性质。

本案中，原告的授权许可方参与了本次招投标，而中铁十一局公司招标之物资为铁路建设项目之标准物资，限制中铁十一局公司的招投标，实质上也就是要求中铁十一局公司只能从原告及其关联方采购物资，有违招投标的相关规定，也会造成竞争失衡。

3、并无证据表明原告合法权益将遭受难以弥补的损害。

难以弥补的损害，一般是指不能简单用金钱赔偿解决的损失。

原告专利申请日为1997年7月18日，根据《专利法》第四十二条之规定，保护期为20年，截止2017年7月17日仍在有效期内。

现在并无证据表明中铁十一局公司必将实施侵犯专利权的行为，但即使中铁十一局公司在专利保护期内确实实施了侵权行为，原告仍有权就该行为追究侵权责任并获得赔偿。

二、原告古欣、陈珊关于被告无锡环亚公司的诉讼主张缺乏事实和法律依据，不应支持帮助侵权应以直接侵权成立为前提，以明知为要件，被告无锡环亚公司不构成帮助侵权。

根据《解释（二）》第二十一条之规定，帮助侵权行为是指明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，也即必须是“他人实施了”侵犯专利权的行为，才能认定存在帮助侵权行为，帮助侵权应当以直接侵权为前提。

本案中，原告仅主张中铁十一局公司即将实施侵权行为，因此，也就不应依据《解释（二）》第二十一条起诉无锡环亚公司构成帮助侵权。

同时，无锡环亚公司已向中铁十一局公司提供PVC毛细防排水板证据不足，且PVC毛细防排水板为铁路行业标准产品，即使提供，在原告未提供证据的前提下，也不应认定无锡环亚公司明知该产品系专门用于实施原告专利的产品。

综上所述，经合议庭评议，根据《中华人民共和国专利法》第十一条、第四十二条、第六十六条第一款，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，《最高人民法院关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告古欣、陈珊的诉讼请求。

本案案件受理费2300元，由原告古欣、陈珊负担。

如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于湖北省高级人民法院。

上诉人应在提交上诉状时按照《诉讼费用交纳办法》的规定预交上诉案件受理费，款汇湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：052101040000369-1。

上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。