上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0107民初18382号原告深圳齐善食品有限公司，住所地广东省深圳市。

法定代表人谢媛源。

委托代理人蔡燕浩，北京市中银(济南)律师事务所律师。

委托代理人孔丽芳。

被告上海市静安区普迦日用杂货店，住所地上海市静安区。

经营者王金康。

委托代理人陈军，北京大成(上海)律师事务所律师。

被告福建乐隆隆食品科技有限公司，住所地福建省晋江市。

法定代表人蔡笃佳。

委托代理人林栋梁。

委托代理人陈晰。

原告深圳齐善食品有限公司(以下简称齐善公司)诉被告上海市静安区普迦日用杂货店(以下简称普迦店)、福建乐隆隆食品科技有限公司(以下简称乐隆隆公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月8日公开开庭进行了审理。

原告齐善公司委托代理人蔡燕浩、孔丽芳，被告普迦店委托代理人陈军，被告乐隆隆公司委托代理人林栋梁到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告齐善公司诉称：原告为第XXXXXXX号“甘露”、第XXXXXXX号“鸿运旺财”商标专用权人，上述商标已具有较高知名度。

原告的甘露素火腿、鸿运旺财素鸡等产品，于2005年上市，商品包装装潢由原告独立设计并使用至今，已经取得较高知名度，两被告生产、销售标有“甘露”、“鸿运旺财”标识商品的行为，侵犯了原告商标专用权，被告生产、销售仿冒原告知名商品特有装潢，构成不正当竞争。

两被告的商标侵权及不正当竞争行为，侵权广泛、侵权恶意明显，为保护原告的合法权益，诉至本院，请求判令：1、被告二乐隆隆公司立即停止生产、销售，并销毁标有“甘露”、“鸿运旺财”标识的侵犯原告商标专用权的商品；

2、被告一普迦店立即停止销售、并销毁标有“甘露”、“鸿运旺财”标识的侵犯原告商标专用权的商品；

3、两被告立即停止生产、销售仿冒原告知名商品特有装潢的不正当竞争行为，并销毁侵权商品装潢包装；

4、两被告共同赔偿原告经济损失及合理费用人民币(以下币种相同)300万元。

被告普迦店辩称：诉请1与被告普迦店无关，诉请2已经不存在，在2016年5月底，涉案的商品已经销售完毕，后来没有销售过涉案商品。

诉请3的行为，被告普迦店不是生产厂家，不涉及该行为。

诉请4，被告普迦店销售的涉案商品是案外人香港素香缘食品有限公司(以下简称素香缘公司)注册的素香缘牌甘露火腿和鸿运旺财鸡，来自于上海川舜食品有限公司，销售有合法来源，不应当承担责任。

原告诉请4缺乏事实和法律依据。

被告乐隆隆公司辩称：被告乐隆隆公司为案外人素香缘公司提供加工、定做服务，生产的产品并未在上海和其他地区销售，不应承担相应责任。

原告涉案商标核定使用食用蛋白，被控侵权产品为素食火腿，不构成相同或类似商品。

被控侵权产品使用的是素香缘商标，而甘露、鸿运旺财字样不作为商标性使用，甘露、鸿运旺财已经成为素食食品中常见的标识素斋产品的特定用词，原告无权禁止他人正当使用。

原告主张的知名商品包装装潢并非特有，也不具有中国市场的知名度，故不存在不正当竞争。

关于合理费用和赔偿部分，原告公证与被告普迦店无关的公证费用不应计算在合理支出中，与被告乐隆隆公司无关的网页公证与差旅费用均不能计算在合理费用内，应驳回原告诉请。

经审理查明，原告齐善公司于1998年10月12日申请注册“鸿运旺财”商标，2000年4月14日，经国家行政管理总局商标局核准注册为第XXXXXXX号商标。

核定注册在第29类，核定使用商品为脱水菜；

腐乳；

食品用胶；

食用蛋白等。

2010年3月17日，该商标核准续展，有效期自2010年4月14日至2020年4月13日。

2003年4月28日，原告齐善公司申请注册“甘露”商标，2004年11月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准注册为第XXXXXXX号商标。

核定注册在第29类，核定使用商品为食物蛋白；

食用蛋白；

腌制蔬菜等。

后该商标核准续展，有效期至2024年11月20日。

2016年4月19日，申请人齐善公司的委托代理人袁晓川为取证所需，向上海市东方公证处申请办理保全证据公证。

在公证员徐臣杰、公证员孔德娜的监督下，袁晓川于2016年4月19日上午在上海市常德路XXX号“文昌社”店铺内购得“素香缘”牌“甘露素火腿”两包，当场支付人民币32元整。

公证员将购买商品装入封存箱封存，并对购物地点、商品及封存箱拍摄照片十张。

为此，上海市东方公证处于2016年4月20日出具了(2016)沪东证经字第5619号公证书。

2016年4月19日，申请人齐善公司的委托代理人袁晓川为取证所需，向上海市东方公证处申请办理保全证据公证。

在公证员徐臣杰、公证员孔德娜的监督下，袁晓川于2016年4月19日上午在上海市常德路XXX号“文昌社”店铺内购得“素香缘”牌“鸿运旺财素鸡”两包，当场支付人民币24元整。

公证员将购买商品装入封存箱封存，并对购物地点、商品及封存箱拍摄照片九张。

为此，上海市东方公证处于2016年4月20日出具了(2016)沪东证经字第5618号公证书。

庭审中，拆封上述公证封存的物品，装有两包“鸿运旺财素鸡”和两包“甘露素火腿”。

其中，鸿运旺财素鸡包装正面上方为竖版鸿运两字及横版旺财素鸡，鸿运位于包装左上部，旺财素鸡位于包装上方中部，素香缘未注册商标位于包装上方右边。

背面显示制造商名称为福建乐隆隆食品科技有限公司以及制造商的地址、电话、传真等信息。

甘露素火腿包装正面居中位置印刷有“甘露素火腿”字样，包装最上方有素香缘未注册商标。

背面显示制造商名称为福建乐隆隆食品科技有限公司以及制造商的地址、电话、传真等信息。

经比对，上述涉案商品的标识与原告的第XXXXXXX号“甘露”及第XXXXXXX号“鸿运旺财”注册商标近似。

2016年4月6日，申请人齐善公司委托代理人孔丽芳于2016年4月6日来到北京市方正公证处申请网页证据保全。

在公证员刘闻彦及工作人员郭春娥的监督下，使用公证处电脑进行如下操作：打开IE浏览器，输入www.baidu.com，搜索“素香缘”，点击第一个搜索结果，显示页面并全屏截图，在百度搜索栏中输入“万网域名注册人查询”，将页面进行截图，点击查询“素香缘.COM”，查询所有者为“FUJIANLELONGLONGSHIPINYOUXIANGONGSI”。

进入“素香缘.COM”，网页中有关于素香缘企业介绍、产品介绍、招商加盟等，产品介绍中包含鸿运旺财素鸡和甘露素火腿两个产品。

在联系我们栏目项下记载香港素香缘食品有限公司厂址为福建省晋江市五里工业园区。

为此，北京市方正公证处出具了(2016)京方正内经证字第04330号公证书。

原告齐善公司为证明“甘露素火腿”、“鸿运旺财素鸡”两种产品及包装享有知名度，提供了原告齐善公司主办的《健康与素食》杂志九期，年份跨越2005年至2015年。

原告齐善公司还提供了《四川烹饪》、《沿海新闻报》、《当代营销》、《温岭报》、《湛江日报》等报纸对原告齐善食品的报道，但报道中均无涉及对涉案商品的专门报道。

原告齐善公司还提供了唐山电视台《马太太持家》、《唐山话题》、《齐善专题》节目来证明两种产品及包装享有知名度。

被告普迦店为证明其销售的涉案产品具有合法来源，提供了送货单、上海川舜食品有限公司证明复印件一份，以及香港素香缘食品有限公司与上海川舜食品有限公司的产品经销协议复印件一份。

送货单上并没有被告普迦店及送货公司的盖章，仅有送货人签字。

上海川舜食品有限公司出具证明内容如下：我公司系香港素香缘食品有限公司的代理商。

关于上海静安区普迦日用品杂货店所销售的“素香缘”牌“鸿运旺财素鸡”、“素香缘”牌“甘露素火腿”都是从我公司进货的。

进货期限自2016年1月至2016年6月止。

2016年下半年，因产品销量一般，双方终止了合作关系。

特此证明。

第XXXXXXXX号商标是一个图文商标，商标为中文素香缘文字及两朵荷花组成，2016年5月8日商标注册申请完成。

核定使用类别为29类，商品为蔬菜罐头，花生酱、干蔬菜等。

被告乐隆隆公司提供了证书号为XXXXXXX号外观设计专利证书，名称为包装袋(旺财素鸡)。

设计人为赵小丽。

专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.8，授权公告日为2015年7月15日。

原告为本次诉讼支付了律师费50,000元，公证费7,500元，公证购买费56元。

原告齐善公司还提供了交通费、住宿费等发票复印件，共计19504.8元。

以上事实，由当事人提供的商标注册证、(2016)沪东证经字第5619号公证书、(2016)京方正内经证字第04330号公证书、(2016)沪东证经字第5618号公证书、律师费发票、公证费发票、相关报纸、视频、送货单、证明、外观专利证、商标查询信息、当事人陈述等为证。

本院认为，原告系注册号为第XXXXXXX号、第XXXXXXX号商标的注册人，以上商标均处于有效状态。

《中华人民共和国商标法》规定，未经商标注册人的许可，不得在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标；

不得销售侵犯注册商标专用权的商品。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

根据拆封公证购买商品，比对后可以明确，被告普迦店销售的乐隆隆公司生产的甘露素火腿、鸿运旺财素鸡与原告齐善公司商标的核定使用商品为同种商品，两个产品包装袋上使用的“鸿运旺财”、“甘露”字样与原告齐善公司主张的注册商标“鸿运旺财”、“甘露”构成近似。

根据法律规定，侵权商品的销售商不承担侵权损害赔偿责任需具备两个条件：一是主观上不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品；

二是能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者。

被告普迦店作为销售商，应对自己销售的涉案商品尽到谨慎的注意义务，但因原告未提供充分证据证明其商标的知名度，故不能对被告普迦店科以较高的注意义务，尽到一般的注意义务即可。

本案中尚无证据证明被告普迦店明知销售的涉案产品是侵犯他人注册商标专用权的商品。

被告普迦店为说明其主观上不知道销售的是侵犯原告注册商标专用权的商品，提供的证明其销售的商品具有合法来源的证据为送货单、上海川舜食品有限公司证明复印件一份，送货单上虽然没有被告普迦店及送货公司的盖章，仅有送货人签字，但也符合个体工商户的交易习惯。

最关键的是，公证购买产品包装上制造商为被告乐隆隆公司，而被告乐隆隆公司在庭审中也认可产品包装上制造商印制为乐隆隆公司，即是被告乐隆隆公司生产。

结合以上事实，已经能证明被告普迦店销售的涉案商品具有合法来源。

被告普迦店不承担侵权赔偿损失，但仍应停止侵权行为。

被告乐隆隆公司辩称其为香港素香缘食品有限公司提供加工服务，但并未提供与香港素香缘食品有限公司之间的加工协议等证据予以证明，故本院对于被告乐隆隆公司的辩称不予认可。

根据公证购买商品包装记载，被告乐隆隆公司为生产涉案侵权产品的生产商，其生产行为构成侵害原告注册商标专用权，应当依法承担赔偿损失的民事责任。

关于原告齐善公司诉称被告乐隆隆公司存在网络许诺销售行为，认为被告乐隆隆公司在“素香缘.COM”网站上许诺销售涉案侵权产品，本院认为，根据公证书内容，“素香缘.COM”的所有者为“FUJIANLELONGLONGSHIPINYOUXIANGONGSI”。

该拼音内容即是被告乐隆隆公司的企业名称。

在联系我们栏目项下记载香港素香缘食品有限公司厂址为福建省晋江市五里工业园区，而被告乐隆隆公司的住所地即是福建省晋江市五里工业园区，由以上两点事实可以确认，被告乐隆隆公司是该网站的实际经营者，因此，对于该网站存在涉案产品的介绍以及招商加盟行为，本院确认被告乐隆隆公司存在许诺销售行为。

关于两被告辩称，其为正当使用“素香缘”商标的行为，本院认为，根据公证购买侵权产品，两个产品的包装上“素香缘”打上“TM”标记，为未注册商标。

两被告均未举证该未注册商标已经在消费群体中获得一定的影响，因此，该未注册商标并不能获得相应的保护。

因此，本院对两被告的辩称不予认可。

关于原告齐善公司认为，两被告侵犯了原告齐善公司知名商品特有包装装潢，本院认为，反不正当竞争法所指的知名商品是指在中国境内具有一定知名度，为相关公众所熟知的商品。

认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度或地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素进行综合判断。

原告为证明“甘露素火腿”、“鸿运旺财素鸡”两种产品为知名商品，提供了《四川烹饪》、《沿海新闻报》、《当代营销》、《温岭报》、《湛江日报》等报纸对原告齐善食品的报道，但报道中均无涉及对涉案商品的专门报道。

原告齐善公司还提供了唐山电视台《马太太持家》、《唐山话题》、《齐善专题》节目来证明两种产品及包装享有知名度，本院认为，原告齐善公司提供的报刊、电视台，辐射范围不够广泛，也未对涉案商品进行专门的报道，原告齐善公司提供的部分杂志也均是其公司自身编制的杂志。

由此，本院认为，原告齐善公司提供的证据不足以证明的涉案“甘露素火腿”、“鸿运旺财素鸡”产品系知名商品。

本院认为，知名商品名称、包装、装潢的“特有”，主要是指区别于商品来源的显著特性，原告齐善公司认为，鸿运旺财鸡是其根据产品形状，颜色组合，用鸡做形状，放在有盖子的容器中，包装盒产品组合在一起，对消费者具有识别作用。

甘露火腿亦是注重颜色组合、比例搭配，具有识别商品的来源。

本院注意到，原告的产品商品名称位于包装的上部，并未在包装中部显著位置，中间部分主要是一个元宝形状，色彩较为明丽，从一般认知来看，原告齐善公司主张的上述包装装潢并未有区别于其他商品的特有性，原告齐善公司也未充分举证证明其产品的包装装潢具备区别在先同类商品装潢的特有性。

并且，对商品包装装潢的特有性进行判断的前提，应当是对原告齐善公司主张的商品的知名度为前提。

正是因为商品具有了知名度，该商品具有的特有包装装潢才会被消费者认知。

鉴于原告未能举证涉案商品系知名商品，其商品的包装装潢也不具备特有性。

因此，原告主张其产品构成知名商品特有包装装潢，本院对此不予认定。

侵害他人注册商标专用权，应当依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于赔偿损失的诉讼请求，因原告未举证证明原告因被告侵权所遭受的损失或被告所获的利益，故本院综合考虑原告主张的商标的知名度、被告侵权行为的主观过错、侵权行为等因素，予以酌定。

关于合理费用的主张，公证费7,500元属于合理费用，且有相应票据予以证明，本院予以支持。

至于差旅费，原告齐善公司并未提供票据原件，本院对这部分费用不予支持。

律师费5万元，属合理支出，本院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(一)项、第(六)项、《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项、第(三)项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条第(一)项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条、《中华人民共和国反不正当竞争法》目录第一章总则第二章不正当竞争行为第三章监督检查第四章法律责任第五章附则第一章总则第一条...第五条第(二)项、《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告福建乐隆隆食品科技有限公司立即停止生产、许诺销售，并销毁标有“甘露”、“鸿运旺财”标识的侵犯原告深圳齐善食品有限公司商标专用权的商品；

二、被告上海市静安区普迦日用杂货店立即停止销售、并销毁标有“甘露”、“鸿运旺财”标识的侵犯原告深圳齐善食品有限公司商标专用权的商品；

三、被告福建乐隆隆食品科技有限公司赔偿原告深圳齐善食品有限公司经济损失人民币10万元；

四、被告福建乐隆隆食品科技有限公司赔偿原告深圳齐善食品有限公司合理费用人民币57,500元；

五、对原告深圳齐善食品有限公司其他诉讼请求不予支持。

负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币30,800元，由原告深圳齐善食品有限公司承担7,680元，被告福建乐隆隆食品科技有限公司承担23,120元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。

审　判　长　李　斌审　判　员　郑　倩人民陪审员　浦　艳二〇一七年六月五日书　记　员　经文佳附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……（六）赔偿损失；

……二、《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以再按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的是实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

第六十四条销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

三、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

……四、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条……商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第第二款规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

……第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

五、《中华人民共和国反不正当竞争法》目录第一章总则第二章不正当竞争行为第三章监督检查第四章法律责任第五章附则第一章总则第一条...第五条经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；

六、《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。

人民法院认定知名商品，应当考虑商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

原告应对其商品的市场知名度负举证责任。

七、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。