广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤民终681号上诉人（原审原告）：深圳市一么么科技有限公司，住所地：广东省深圳市。
法定代表人：赵玉树，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周小莲，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：冯亮亮，福建省自晖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市宏乐声电子科技有限公司，住所地：广东省深圳市。
法定代表人：莫伟雄，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李良，广东良马律师事务所律师。
上诉人深圳市一么么科技有限公司（以下简称一么么公司）因与被上诉人深圳市宏乐声电子科技有限公司（以下简称宏乐声公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民初字第292号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2017年3月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。
本案现已审理终结。
一么么公司上诉请求：1.撤销一审判决；
2.改判宏乐声公司立即停止侵犯涉案专利权的行为，即宏乐声公司立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，删除侵权图片，同时判令宏乐声公司赔偿一么么公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支共计10万元；
3.判令宏乐声公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。
事实与理由：1.被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围。
2.涉案专利除主视图外的其他部位在使用后均被隐藏，而被诉侵权产品的主视图与涉案专利构成近似的情况下，其他部分的局部区别并不影响被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围的判定结果。
3.宏乐声公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
宏乐声公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正���，应当予以维持。
一么么公司向一审法院起诉请求：1、宏乐声公司立即停止侵犯一么么公司外观设计专利权的行为，即宏乐声公司立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品，删除侵权图片；
2、宏乐声公司赔偿一么么公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支共计10万元；
3、本案诉讼费用由宏乐声公司承担。
一么么公司在庭审中，放弃指控宏乐声公司销售被诉侵权产品的诉讼请求。
一审法院认定事实：唐文姬于2012年3月27日就唐文姬、赵玉树、宋璟设计的智能家具控制盒向国家知识产权局专利局申请外观设计专利，专利名称为“智能家具控制盒(HX45)”，国家知识产权局专利局于2012年8月22日授予一么么公司ZL201230079675.1号外观设计专利权，并予以授权公告。
一么么公司按期缴纳了专利年费。
一么么公司提交专利登记薄副本，该副本记载唐文姬将涉案专利独占许可给一么么公司，许可期限起始日2013年10月30日，许可期限终止日2022年1月1日。
该许可备案生效于2013年12月30日。
一么么公司提交专利权评价报告，该报告完成日为2016年2月1日，结论：未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
一么么公司指控宏乐声公司制造、许诺销售涉嫌侵权产品，侵犯其专利权。
一么么公司提交福建省厦门市湖里区公证处出具的（2015）厦湖证内字第2184号《公证书》，公证书内容是2015年12月11日，代理人冯亮亮在公证处用公证处的电脑上互联网，通过互联网登陆阿里巴巴网站，对宏乐声公司在阿里巴巴平台开设的名为“深圳市宏乐声电子科技有限公司”的店铺中的两款产品的销售链接进行网页保全公证。
1、宏乐声公司在阿里巴巴开设的店铺业经诚信通认证，已经营3年，其经营模式为蓝牙音箱、插卡��箱、多媒体音箱、礼品音箱、移动电源等产品专业生产加工的公司，拥有完整科学的质量管理体系；
2、宏乐声公司实施了制造侵权产品的行为：（1）经诚信通认证，宏乐声公司的经营模式为“生产厂家”；
（2）宏乐声公司在其店铺中宣称其系“蓝牙音箱、插卡音箱、多媒体音响、礼品音箱、移动电源等产品专业生产加工的公司”，而涉案专利产品可以作为音箱/音响的配件；
（3）两款侵权产品的品牌均为“宏乐声”，而“宏乐声”为宏乐声公司的企业字号；
（4）两款侵权产品均已制造出实物，宏乐声公司宣称两款侵权产品分别有“997台可售”、“1000件可售”。
3、宏乐声公司实施了许诺销售侵权产品的行为：宏乐声公司在其店铺中展示两款侵权产品的销售链接，可直接点出购买，且销售链接中含有侵权产品的价格等详细信息及侵权产品图片。
一么么公��没有提交宏乐声公司制造直接证据，一么么公司没有购买被诉侵权产品。
宏乐声公司认为：宏乐声公司本身并无生产资质，宏乐声公司阿里巴巴显示制造是没有经过验证的，这是用户可以随便填写的，只有经过了阿里巴巴实质认证了，才具有可信度。
宏乐声公司没有实施许诺销售侵犯涉案专利权的产品。
宏乐声公司网页只显示了方形的产品面板，不可能同一款产品既有圆形的也有方形的，局部图不能与涉案专利进行比较，所以无法证明宏乐声公司有许诺销售涉案专利产品的行为。
一么么公司在本案请求保护ZL201230079675.1“智能家具控制盒(HX45)”外观设计有设计1、设计2、设计3。
一么么公司在本案中选择保护设计1，该设计1由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、使用状态图、立体图组成，设计要点在于产品的整体外观形状，体现��立体图。
其专利图片内容为：由上下两层大小不同的扁平圆柱体组成，产品正面有五个大小相同的圆形按键，圆形按键按上下左右中均衡排列。
主视图显示，产品正面有五个大小相同的圆形按键，圆形按键按上下左右中均衡排列；
后视图显示，产品背面为两个圆形，对称分布有八个圆点；
左右视图显示，产品侧面，产品由三部分组成，两个扁形大小不同的圆柱体，底部凸起；
立体图显示，大的扁形面板圆柱体，与面板厚度相仿的圆柱形壳体，底部中间部位为米粒形凸起。
被诉侵权产品与本案专利进行比对，由于一么么公司没有购买被诉侵权产品，根据一么么公司提交公证书的图片，只能以显示被诉产品的倾斜角度拍照的图片与一么么公司专利进行比对。
一么么公司认为，圆形面板的被诉产品，两者均为上下两层大小不同的扁平圆柱体组成，上面的圆柱体的直径比下面的要大，上面的圆柱体的厚度比下面的要薄；
产品正面都有五个大小相同的圆形按键，并按上下左右中工整排列；
产品的背面和侧面因使用时属于隐藏部位。
所以，两者整体上没有实质性的差别，构成相同。
方形面板，方形面板的被诉产品，都由上下两层大小不同的板块组成，下面都是扁平的圆柱体，两者均为上面板块的平面比下面板块的平面要大，都是上面板块的厚度比下面的要薄，区别是涉案专利上面的板块是扁平的圆柱体，而侵权产品上面的板块是长方体，但是该类产品面板由圆柱体改成长方体是同行业设计师很容易就能想到的，属于等同设计；
产品正面都有五个大小相同的圆形按键，并按上下左右中工整排列；
产品的背面和侧面因使用时属于隐藏部位。
所以，方形被诉产品与一么么公司外观设计专利近似。
宏乐声公司认为，圆形面板图片比对���两者区别点：首先，对比的图片只是一个立体图，不能展现涉案专利的整体，不能进行相似度比较，从立体图上也可以看到两者之间有重多区别：1、在被诉产品立体图上，可以明显看到产品的面板圆周有个明显的切面，该切面与面板呈45度角，该切面的宽度接近于面板顶部圆形按键的直径；
2、因为有个切面占据面积比较大，所以整体上其5个圆形按键区域在主视图的排列上明显不同于涉案专利，会更向中间集中；
3、面板的厚度明显比涉案专利的面板厚度要厚，涉案专利产品在如果平面安装于相关器件上时，其平面是与相关设备平齐的，而从图中产品切面区域是凸出的；
4、涉案产品从侧面看，可以分为三个区域，一是顶部切面区域，紧邻切面的环形区域和底座区域，而环形切面区域比较明显，更明显的是底座区域，底座区域被遮挡了大半部分的时候，也可以看到其���度明显大于环形切面区域，底座区域的长度至少为环形切面区域和环形区域总和的3倍以上，而涉案专利的设计1立体图中根本看不到底部区域，底部的最低端还有弧度，是一个平面，所以，涉案产品与专利明显不同；
5、推断侧面视图，涉案专利的面盖和底部的比例，面盖的厚度大于底部的厚度，而涉案产品的面盖厚度明显小于底部的厚度，普通消费者可以看出两者的区别，不会产生近似；
6、从涉案专利的设计剖面图可以看出涉案专利的面板表面是向内凹陷的，而被诉产品图片表面是平的，并且按键是略微向下凹陷的，而涉案专利按键区域是平的。
比对结论：两者不相同也不近似。
方形面板图片的区别点：首先，除了具有圆形面板的区别以外，再一个面板的形状明显不同，方形与圆形差异巨大，所以两者既不相同也不近似。
一么么公司诉讼请求宏乐声公��赔偿其人民币10万元。
一么么公司没有提交其损失，或者宏乐声公司获利证据，一么么公司请求法院适用酌情原则。
一审法院认为：本案系外观设计专利侵权案件。
一么么公司系ZL201230079675.1号“智能家具控制盒(HX45)”外观设计专利的独占被许可人，该专利被授权后，专利权人按时缴纳了专利年费，该专利权依法应当予以保护。
被诉产品是否落入一么么公司专利保护问题。
第一，产品的类型。
一么么公司专利保护的专利产品为“智能家具控制盒(HX45)”，被诉产品是智能家具沙发音箱，该智能家具沙发音箱包括控制盒和音箱两部分，因此应当认定两者为同类型产品。
第二，被诉产品与专利的外观设计比对。
一么么公司在本案中没有购买被诉侵权产品，一么么公司主张宏乐声公司侵权证据为公证书，公证书中反映的产品图片为，约45角度拍���的倾斜图片，将该图片与一么么公司专利进行比对，一么么公司专利由三部分组成，大的扁形面板圆柱体，与面板厚度相仿的圆柱形壳体，底部中间部位为米粒形凸起。
而被诉产品图片显示为，产品的面板较厚，其厚度相当于专利的两倍，外圆周有45度的切面；
壳体的长度是面板厚度的三倍，底部为近似于锥形。
因此，被诉产品图片与一么么公司专利的外观设计无论那个视图均不同。
至于面板为方形的被诉产品，其形状与一么么公司专利外观设计差距更大，两者完全不同。
综上，一么么公司专利权处于授权状态，应当受法律保护。
但是一么么公司提交证据无法对被诉产品外观与一么么公司专利的外观进行判定，一么么公司提交公证书中的被诉产品图片与一么么公司专利外观设计既不相同也不近似，一么么公司指控宏乐声公司制造、许诺销售被诉侵权产品���不成立。
一么么公司的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，依法应当予以驳回。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,一审法院判决:驳回深圳市一么么科技有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费人民币2300元，由深圳市一么么科技有限公司承担。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。
根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；
2.宏乐声公司是否制造、销售了被诉侵权产品；
3.若构成侵权，宏乐声公司应当承担何种法律责任。
关于被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围的问题。
一么么公司主张本案的被诉侵权产品为其所提交证据第58页的产品（以下简称被诉侵权产品一）及第74页的产品（以下简称被诉侵权产品二）。
两款被诉侵权产品均为沙发音响，与涉案专利“智能家居控制盒”属相近种类商品，可将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，进而作出是否相同或相近似的判断。
一么么公司未提交被诉侵权产品实物，仅提交了网页上的被诉侵权产品图片，本院将根据图片所展示的产品外观设计来进行比对。
将被诉侵权产品一与涉案专利进行比对，二者相同之处在于：二者均由圆柱体状面板和圆柱体状盒体组成，面板底面较大于盒体底面，面板上的按钮分布大致相同。
二者不同之处在于：1.被诉侵权产品面板按钮上的图案为各种功能标识，涉案专利面板按钮上的图案为圆形；
2被诉侵权产品面板边缘有角度较大的切面，涉案专利没有这一设计特征；
3.被诉侵权产品盒体的高度约为面板厚度的三倍，涉案专利盒体的高度与面板厚度大致相等；
4.被诉侵权产品的盒体底部略有弧度，涉案专利的盒体底部为一平面，其下有一小突起。
圆柱形结构较为常见，一般消费者的注意更关注产品各部分的具体形状和设计的变化，故通过整体观察、综合判断，前述差异足以对产品的整体视觉效果产生显著影响，被诉侵权产品一与涉案专利既不相同也不相近似，未落入涉案专利的保护范围。
一么么公司关于被诉侵权产品一与涉案专利的外观设计无实质性差异、构成相近似的上诉主张不能成立，本院不予支持。
一么么公司上诉还称，被诉侵权产品一主视图之外的其他部分在使用后均被隐藏，该部分的局部区别不影响被诉产品落入涉案专利的判定结果。
对此本院认为，虽然被诉侵权产品一的主视图在正常使用时确系容易观察到的部位，但产品各部分的具体形状对此类产品的整体视觉效果亦有重要影响，不能完全忽视其他视图对外观设计视觉效果的影响，否则违背整体观察、综合判断的比对原则。
故一么么公司的前述主张不能成立，本院不予支持。
将被诉侵权产品二与涉案专利进行比对，二者相同之处在于：二者均由面板和盒体组成，盒体约呈圆柱体，面板底面较大于盒体底面，面板上的按钮分布大致相同。
二者不同之处在于：1.被诉侵权产品的面板为正方体，涉案专利的面板为圆柱体；
2.被诉侵权产品面板按钮上的图案为各种功能标识，涉案专利面板按钮上的图案为圆形；
3.被诉侵权产品面板边缘有角度较大的切面，涉案专利没有这一设计特征；
4.被诉侵权产品盒体的高度约为面板厚度的三倍，涉案专利盒体的高度与面板厚度大致相等；
5.被诉侵权产品的盒体底部略有弧度，涉案专利的盒体底部为一平面，其下有一小突起。
故本院认为，以一般消费者的知识水平和认知能力，通过整体观察、综合判断，被诉侵权产品与涉案专利在面板形状、按钮图案、盒体高度、盒体底部设计等方面存在显著差异，这些差异足以对产品的整体视觉效果产生显著影响，被诉侵权产品二与涉案专利既不相同也不相近似，未落入涉案专利的保护范围。
一么么公司关于被诉侵权产品二与涉案专利的外观设计无实质性差异、构成相近似的上诉主张不能成立，本院不予支持。
鉴于两款被诉侵权产品均未落入涉案专利的保护范围，争议焦点二、三已无论述必要，本院不作评述。
综上所述，一么么公司的上诉请求不能成立，应予驳回；
一审法院认定事实���楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人深圳市一么么科技有限公司负担。
本判决为终审判决。