山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民初111号原告：东阿阿胶股份有限公司，住所地山东省东阿县。

法定代表人：秦玉峰，总经理。

委托诉讼代理人：刘雅雯，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：乔广超，系该公司员工，住山东省东阿县。

被告：济南聚优食品有限公司，住所地济南市。

法定代表人：郭磊，总经理。

委托诉讼代理人：田跃优，山东誉实律师事务所律师。

被告：山东东娇胶业有限公司，住所地山东省平阴县。

法定代表人：刘培栋，总经理。

委托诉讼代理人：郑国龙，山东融冠律师事务所律师。

被告：东阿东韵阿胶制品有限公司，住所地山东省东阿经济开发区霞光路7号。

法定代表人：曲宗国，总经理。

委托诉讼代理人：郭正建，男，1972年12月11日出生，汉族，系该公司法务经理，住山东省东阿县。

原告东阿阿胶股份有限公司（以下简称东阿阿胶公司）与被告济南聚优食品有限公司（以下简称聚优公司）、山东东娇胶业有限公司（以下简称东娇公司）、东阿东韵阿胶制品有限公司（以下简称东韵公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2017年1月13日受理后，依法适用普通程序，于2017年4月14日公开开庭进行了审理。

原告东阿阿胶公司的委托代理人刘雅雯、乔广超，被告聚优公司法定代表人郭磊、委托诉讼代理人田跃优，被告东娇公司的委托诉讼代理人郑国龙，被告东韵公司的委托诉讼代理人郭正建到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告东阿阿胶公司向本院提出诉讼请求：1.被告聚优公司立即停止销售侵犯原告外观设计专利权的被控产品；

2.被告东娇公司、东韵公司立即停止生产、销售侵犯原告外观设计专利权的被控产品；

3、被告聚优公司赔偿原告经济损失及为制止侵权的合理费用20万元；

4.被告东娇公司、东韵公司共同连带赔偿原告经济损失及为制止侵权的合理费用30万元。

事实和理由：原告系国内最大的阿胶及系列产品的生产企业，是商务部命名的全国老字号企业。

2010年7月22日，原告申请了名称为“包装盒(阿胶)”的外观设计专利，于2011年1月19日获得授权，专利号为ZL201030254183.2。

原告发现被告聚优公司在“京东商城”开设的聚优营养品保健专营店内销售与原告涉案外观设计相似的“老膠方”阿胶块，遂进行了证据保全。

被控产品包装盒显示被告东娇公司为委托方，被告东韵公司为被委托方。

原告认为三被告生产、销售的“老膠方”阿胶块的包装盒在主体颜色、主要图形、文字的排列组合均与原告专利基本相同，构成专利侵权，给原告造成了巨大的经济损失。

被告聚优公司辩称，1.被控产品属于第1类食品类，而涉案专利产品属于第28类药品类，两者分属不同类别的产品。

2.被控产品包装中使用的深浅纵向分布、浅色部分居右且标有“阿胶”二字的设计属于现有设计，不落入原告外观设计专利的保护范围。

3.被控产品包装与涉案专利明显不同，不会引起一般消费者的混淆。

4.被控产品的图片仅作展示用途放在网页上，被告并未实际销售该产品，亦未实际得利，且图片早已删除。

5.即使涉案产品包装外观落入涉案专利的保护范围，因为被告仅为产品销售者，对于产品是否侵权并不知情，根据专利法的相关规定，不应承担赔偿责任。

被告东娇公司辩称，1.被控产品与原告专利产品不属于同类产品，不构成侵权。

2.被控产品包装与原告产品从外观整体效果上，不会给普通消费者造成混淆和误认。

3.被告生产的产品时间较短早已下架，未对原告造成经济损失。

被告东韵公司辩称，1.被告只是接受委托加工阿胶块，原告所诉的产品包装盒与其无关。

被控产品的包装盒并非其公司设计、加工和销售，不应承担侵权责任。

2.被控产品包装盒外观图案与原告专利通过对比不相同也不近似，消费者不会产生混淆。

综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

原告东阿阿胶公司为证明其诉讼请求，提交以下证据：第一组：证据1、专利号：ZL201030254183.2、名称为“包装盒(阿胶)”外观设计专利权证书、公告文本、年费收据，用以证明涉案专利权的内容、效力。

第二组：证据2、（2016）东阿证经字第325号公证书，公证内容为被告聚优公司在京东商城网站上许可销售被控产品；

证据3、（2016）安证民字第1518号公证书，公证内容为原告在京东商城购买被告聚优公司销售的被控产品；

证据4、封存实物；

证据5、山东省食品药品监督管理局官网网站查询打印件，证明被告东韵公司的食品生产许可证编号与被控产品标注信息一致；

证据6、山东省卫生和计划生育委员会官方网站查询打印件，证明被告东韵公司备案的生产执行标准号与被控产品标注信息一致。

第三组：证据7、国家工商行政管理总局商标局商标监（2002）53号关于“东阿”商标认定驰名商标的通知；

证据8、2013年1月颁发的“山东名牌”荣誉证书；

证据9、2014年度中国中成药行业会员企业出口五强；

证据10、2015年12月23日颁发的“山东名牌”荣誉证书；

证据11、2016年中国500最具价值品牌证书；

证据12、2010年10月29日与北京合润德堂传媒广告有限公司的《甄嬛传》广告植入合同；

证据13、2013年12月24日与北京合润德堂传媒广告有限公司签订的《红高粱》《产科医生》广告植入合同；

证据14、2014年12月1日与北京众智创想文化发展有限公司签订的的《幸福满堂》广告植入合同；

证据15、2014年原告与江苏华晓医药物流有限公司签订的电子合同及收货回执，销售收入666万元；

证据16、2015原告与广东省东莞国药集团有限公司签订的电子合同及收货回执，销售收入785万元；

证据17、2016年8月31日，原告与九州通集团杭州医药有限公司签订的电子合同两份及收货回执。

上述证据证明原告的涉案包装阿胶产品的销售范围及知名度。

证据18、山东省安丘市公证处出具的800元公证费发票一份；

证据19、山东德衡（潍坊）律师事务出具的15000元律师费发票一份。

证据18、19证明原告为维权支出的合理费用。

上述证据经质证，被告聚优公司对证据真实性均无异议，但对合理开支中的公证费有异议，认为开票日期与公证日期、委托日期不符；

被告东娇公司对证据真实性无异议，对第二组证据中证据2公证书记载的内容，辩称其于2016年8月2日才增加了阿胶块的生产经营范围，对合理开支的质证意见同被告聚优公司，对其他证据无异议。

被告东韵公司的质证意见同被告东娇公司。

经审查，被告东娇公司虽对证据2有异议，但是未提出反证，且公证书本身公证内容为被告聚优公司在网店上许诺销售被控产品的事实，本院对其质证意见不予支持。

对公证费发票，开票时间在公证时间之后，数额合理，本院予以采信。

综上，本院对上述证据均予采信。

被告聚优公司为支持其答辩主张，提交以下证据：国家知识产权局官方网站上下载打印的专利信息截图一组，证明相关设计并非涉案专利产品独有，其中申请号为CN201030101889.5的外观专利的申请日早于原告专利，被控侵权产品系采用了现有设计。

上述证据经质证，原告对证据真实性无异议，但认为在先的外观设计与涉案专利截然不同，其他专利在涉案专利申请日之后，与本案无关。

经审查本院对上述证据真实性予以确认。

被告东娇公司为支持其答辩主张，提交以下证据：证据1、“老膠坊”商标注册证复印件；

证据2、保健食品批准证书。

上述证据证明被控产品是被告东娇公司经合法批准生产的保健食品。

经质证，原告及其他被告对证据真实性无异议，本院予以采信。

被告东韵公司为支持其答辩主张，提供以下证据：证据1、（2016）65号公证书，公证内容为委托加工合同，证明被控产品的包装盒并非东韵公司设计生产；

证据2、食品卫生许可证，证明被控产品的生产时间为2016年8月份。

上述证据经质证，原告及其他被告对证据真实性无异议，本院予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年7月22日，原告东阿阿胶公司就“包装盒(阿胶)”向国家知识产权局提出外观专利申请。

2011年1月19日，上述申请获得授权并公告，专利号为ZL201030254183.2。

原告最近一次交纳专利年费日期为2016年6月23日。

根据涉案外观设计专利说明书记载，其设计要点为形状和图案相结合，最能表明设计要点的是主视图。

其主视图显示的的为一正面有底纹的长方形包装盒，距离一侧边缘少许距离处有一延伸至盒盖盖前后侧面的矩形竖条，竖条中的文字自上而下排列，以较大字体显示了“阿胶”字样，盒盖正面另一侧有正方形的“东阿阿胶”艺术字标识。

该外观设计专利授权公告文本中附有外观设计图片，包括：主视图、后视图、左视图、俯视图、仰视图、立体图。

该外观设计专利产品的用途为用于治疗贫血、血虚、眩晕、心烦药食两用产品的包装。

设计要点为形状和图案相结合的外观设计，设计要点在于主视图上的图案。

2016年7月27日，原告的委托代理人乔广超来到山东省东阿县公证处，申请对被告在京东商城经营的聚优营养保健专营店销售的部分产品的网面内容进行证据保全。

公证人员打开公证处的一台电脑，打开浏览器，输入“Http://www.jd.com”,进入京东商城，在搜索栏中输入“聚优营养保健专营店”，点击进入“聚优营养保健专营店”主页面，页面显示的公司名称为济南聚优食品有限公司，点击“老胶坊阿胶块240g”,产品下方显示五张主图。

公证人员对上述取证页面进行了截屏并进行了打印。

2016年12月10日，原告委托代理人杨华棋来到山东省安丘市公证处，在公证人员监督下，使用该公证处计算机点击“2345加速浏览器”，登陆京东商城“www.jd.com”，搜索“聚优营养保健专营店”，进入相关网页，点击购买“老膠坊”阿胶块一盒，登陆个人账户支付288元。

2016年12月11日，杨华琪在该公证处办公室收到天天快递工作人员送达的快递箱一个。

由杨华琪打开快递箱，对箱内物品进行查验后现场封存并保管。

拍摄人员对现场情况进行拍照、录像。

原告为本次公证支出公证费800元。

庭审中将公证封存实物拆封，为阿胶块一盒，其外包装盒为一正面带有底纹的长方形金属盒，中间位置为一矩形竖条，竖条右上方标有“阿胶块”文字，下方为一拱桥图案。

包装盒右上方标有“老膠坊”商标及图形，左上方标有“保健食品”文字与图形组合标识。

该产品包装盒背面标注的信息为：“产品名称：阿胶块；

主要原料：驴皮、冰糖、大豆油、黄酒；

保健功能：增强免疫力；

委托方：山东东娇胶业有限公司；

受托方：东阿东韵阿胶制品有限公司；

批准文号：国食健字G20151032；

卫生许可证：鲁食健生证（临）字20150056号；

生产日期：2016/10/05”。

该商品外观与山东省东阿县公证处公证保全的产品照片显示的外观一致。

关于被控产品的制造过程，庭审中三被告对于被控产品系由东娇公司委托东韵公司加工、聚优公司销售的事实予以认可。

根据东韵公司提供的委托加工合同载明，东娇公司（甲方）委托东韵公司（乙方）生产加工，定做物名称：（阿胶块）国食健字G20151032，包装规格：240g；

甲方负责包装袋和纸箱的设计、生产厂家的洽谈及合作；

乙方收到甲方产品包装24小时内对该单货进行确认并回传收货函，明确当批次收货包装具体信息；

合同起止时间：2016年2月18日至2018年12月25日。

对于被控产品采用的包装盒设计，被告聚优公司称系被告东娇公司向其提供设计样本，经其同意后使用的。

根据原告由山东省食品药品监督管理局官方网站查询的信息，被控产品上标注的卫生许可证号指向的被许可人为被告东韵公司，许可内容是“受山东东娇胶业有限公司委托生产保健食品‘黑芝麻核桃阿胶糕’”，许可日期自2015年10月9日至2016年10月8日。

根据被告东韵公司提供的食品卫生认可证记载，该许可日期变更为2016年10月9日至2017年10月8日。

根据被告东娇公司提供的保健食品批准证书，被告东娇公司与山东鹤王生物工程有限公司于2015年11月23日取得阿胶块的生产许可，批准文号为国食健字G20151032，与被控产品标识的批准文号相同。

被告聚优公司成立于2014年6月，经营范围包括批发、零售、预包装食品等。

被告东娇公司成立于2008年2月，经营范围包括预包装食品兼散装食品批发兼零售等。

被告东韵公司成立于2012年8月，经营范围包括保健食品、食品生产、销售。

原告为本案支出律师费15000元。

本院认为，本案有三个争议焦点：一、被控产品与涉案专利产品是否为相同产品，被控产品设计与涉案外观设计是否构成近似；

二、被控产品外观设计是否属于在先设计；

三、各被告是否应当承担侵权责任。

分别评述如下：一、原告东阿阿胶公司的ZL201030254183.2“包装盒(阿胶)”外观设计专利权合法有效，应予以保护。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释【2009】21号）第八条的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

涉案外观设计专利产品为用于治疗贫血、血虚、眩晕、心烦药食两用产品的包装，而被诉侵权产品名称为阿胶块，根据其标注的成分、功能及批准文号等信息，系用于增强免疫力的保健品，因此其包装与涉案专利产品为相同产品，可用于侵权对比。

经比对，被控产品包装盒与涉案专利外观设计均为长方形盒，均有矩形竖条，竖条内文字前者为“阿胶块”，后者为“阿胶”，图案及内容近似。

在布局上有所差别，前者的矩形条位于中间位置，后者靠近一侧。

此外，被控产品包装盒一侧上方有一文字与图形组合标识，另一侧上方为“老膠坊”注册商标及图形标识，涉案专利一侧上方为“东阿阿胶”艺术字标识。

经整体观察后，本院认为，虽然被控产品包装设计与原告外观设计专利在布局上存在一定差别，但以一般消费者施以普通注意力，上述差别并不足以影响两者之间存在的相似性，两者在图案及布局所形成的整体视觉效果上无实质性差异，被控产品外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

二、对于被告聚优公司主张的现有设计抗辩，根据专利法的相关规定，现有设计应当是在专利申请日以前在国内外为公众所知的设计。

被告聚优公司主张被控产品的外观设计为现有设计，并提供一系列外观设计专利证书为证。

经审查，其中只有专利号为CN201030101889.5的外观专利专利公开日为2010年7月21日，早于涉案专利申请日，可以作为现有设计的证据使用。

其余外观设计的公开日均在涉案专利申请日之后，对涉案专利不构成现有设计。

在先外观设计名称为“包装盒（阿胶）”，用途为包装阿胶产品，与涉案专利属于相同产品，设计要点在于主视图上的图案及布局，主视图分左右两部分，左部为图形，构成主视图的主要部分；

右部为“阿胶”文字及“OTC”图形标识。

经比对，被控产品外观设计在布局上分三部分，左右两侧均没有在先设计中的图形，中间部分的文字为“阿胶块”。

因此被控产品外观设计无论从整体布局还是主要的图案部分均存在明显区别，而与涉案专利构成近似，被控产品外观设计不属于现有设计。

三、对于各被告应当承担的责任问题，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。

根据本案查明的事实，被告聚优公司销售了侵犯原告专利权的产品，侵犯了原告专利权。

虽然被告聚优公司销售的侵权产品系来源于被告东娇公司，但对于该产品的外包装设计，系经过其同意后使用的，主观上存在过错，应当承担停止侵权并赔偿损失的责任。

被控产品系被告东娇公司委托被告东韵公司具体加工定制，被告东娇公司应承担生产者的侵权责任。

虽然根据合同约定，产品包装由东娇公司负责设计、生产并提供给东韵公司，但东韵公司向东娇公司交付的定做物并非裸装的阿胶块，而是带有完整包装的阿胶块产品，被控产品包装盒上也印制了受托方东韵公司的名称及相关信息，因此被告东韵公司也是被控侵权产品的生产者，应停止侵权并对被告东娇公司应承担的赔偿责任承担连带责任。

对于赔偿责任方式的承担，原告在诉讼过程中明确要求被告聚优公司作为销售者承担赔偿责任，被告东娇公司与东韵公司作为生产者共同承担连带赔偿责任，对此本院予以准许。

对于赔偿损失的数额，由于原告未证明其因被侵权所受损失或被告因侵权所获利润的证据,本院将综合考虑原告专利产品的市场声誉、被告的侵权行为性质及情节以及原告为制止侵权所支出的合理费用等因素予以酌定。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条规定，判决如下：一、被告济南聚优食品有限公司立即停止销售侵害原告东阿阿胶股份有限公司的“包装盒(阿胶)”(专利号：ZL201030254183.2)外观设计专利权的产品的行为；

二、被告山东东娇胶业有限公司、东阿东韵阿胶制品有限公司立即停止制造、销售侵害原告东阿阿胶股份有限公司“包装盒(阿胶)”(专利号：ZL201030254183.2)外观设计专利权的产品的行为；

三、被告济南聚优食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告东阿阿胶股份有限公司经济损失包括合理费用共计3万元；

四、被告山东东娇胶业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告东阿阿胶股份有限公司经济损失包括合理费用共计4万元，被告东阿东韵阿胶制品有限公司承担连带责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由原告东阿阿胶股份有限公司负担2800元，被告济南聚优食品有限公司负担3000元，被告山东东娇胶业有限公司、东阿东韵阿胶制品有限公司负担3000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。