福建省泉州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)闽05刑终750号原公诉机关福建省晋江市人民检察院。

上诉人(原审被告人)汪某1，男，1975年12月4日出生，汉族，小学文化，农民，住安徽省安庆市宿松县。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2014年10月21被刑拘，次日变更强制措施为取保候审，2015年10月22日变更强制措施为监视居住，因两次传讯未到案，2016年10月24日被刑事拘留，同年11月8日被逮捕。

晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人汪某1犯假冒注册商标罪一案，于2017年3年27日作出(2017)闽0582刑终176号刑事判决。

原审被告人汪某1不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人汪某1，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定：2014年2月至2014年10月21日期间，被告人汪某1未经授权，组织他人生产、包装假冒“鸿星尔克”“安踏”、“乔某”及“七匹狼”注册商标的服装，后于2014年10月21日被公安机关抓获，在晋江市永和镇马坪村马坪小学附近一民房内扣押假冒“鸿星尔克”棉衣2000件，夹克700件，并当场抓获汪某1，随后在汪某1租用作仓库的位于马坪村委会旁的一民房内查获假冒“乔某”注册商标棉衣1780件，假冒“七匹狼”注册商标棉衣7500件，假冒“鸿星尔克”注册商标棉衣8280件，假冒“安踏”注册商标棉衣360件，非法经营数额共计人民币6771717.2元。

经中国检验认证集团福建有限公司检验，上述扣押的服装符合GB18401-2010《国家纺织产品基本安全技术规范》的标准要求。

汪某1在监视居住期间因两次传讯未能到案，后于2016年10月24日到晋江市公安局龙湖派出所投案。

原判认定上述事实的证据有：1、证人陈某、周某1证言，证明被告人汪某1组织生产涉案假冒假冒“鸿星尔克”“安踏”、“乔某”及“七匹狼”注册商标的服装的相关情况。

2、抓获、破案经过，证明被告人汪某1于2014年10月21日在晋江市永和镇马坪村马坪小学附近一民房被抓获，后变更强制措施为取保候审、监视居住，在监视居住期间因两次传讯未到案，2016年10月24日到晋江市公安局龙湖派出所投案。

3、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，证明从案发地查扣到假冒“鸿星尔克”“安踏”、“乔某”及“七匹狼”注册商标服装的情况。

4、鉴定书、营业执照、商标注册证、核准续展注册证明、核准转让注册商标证明、认定驰名商标的通知、价格证明、鉴定报告、证明、未授权声明，证实涉案假冒“鸿星尔克”“安踏”、“乔某”及“七匹狼”注册商标的服装系侵犯他人商标权产品的情况。

5、户籍证明，证实被告人汪某1的身份情况。

6、价格鉴定意见书，证明涉案假冒“鸿星尔克”“安踏”、“乔某”及“七匹狼”注册商标的服装价值为人民币6771717.2元。

7、检验证书，证明涉案假冒“鸿星尔克”“安踏”、“乔某”及“七匹狼”注册商标的服装综合评定为合格。

8、辨认笔录、说明及照片，证明相关证人指认被告人汪某1；

被告人汪某1指认生产窝点。

9、被告人汪某1在侦查和审理阶段的供述，证明其在侦查和审理阶段对上述犯罪事实均供认不讳。

原判认为，被告人汪某1未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪。

汪某1犯罪以后自动投案，并如实供述自己罪行，是自首，予以从轻处罚。

据此，原审法院作出判决：一、被告人汪某1犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三百五十万元；

二、暂扣于晋江市公安局的假冒假冒“鸿星尔克”注册商标的服装10980件、假冒“乔某”注册商标的棉衣1780件、假冒“七匹狼”注册商标棉衣7500件及假冒“安踏”注册商标的棉衣360件，由扣押机关予以没收并销毁。

上诉人汪某1诉称：原判认定的犯罪数额有误，其并无参与现场点数确认扣押物品数量，证人陈某、周某1只负责洗衣做饭或做杂事，均非其所雇的生产、销售人员，对其经营情况并不知情，不能证明本案的货物数量；

公安机关在附近一民房内扣押的“鸿星尔克”棉衣仅有标识没有吊牌，无法证明系假冒注册商标的商品；

本案的鉴定价格远高于实际市场价格，其亦并无从中获取暴利，产品亦未销售于市场，归案后能认罪、悔罪，有自首情节，原审判决量刑偏重，请求予以改判较轻的刑罚。

经审理查明，原审判决认定上诉人汪某1于2014年2月至2014年10月21日期间，未经授权，组织他人生产、包装假冒“鸿星尔克”“安踏”、“乔某”及“七匹狼”注册商标的服装，非法经营数额共计人民币6771717.2元，于2014年10月21日被公安机关当场抓获，并扣押查获假冒“鸿星尔克”注册商标棉衣2000件、夹克700件，假冒“乔某”注册商标棉衣1780件，假冒“七匹狼”注册商标棉衣7500件，假冒“鸿星尔克”注册商标棉衣8280件，假冒“安踏”注册商标棉衣360件，汪某1在监视居住期间经公安机关二次传讯未能到案，后于2016年10月24日到晋江市公安局龙湖派出所投案等事实均清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经原审法院庭审举证、质证属实，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。

关于上诉人汪某1诉称原判认定公安机关扣押的物品数量有误、鉴定价格偏高、公安机关在附近一民房内扣押的“鸿星尔克”棉衣仅有标识没有吊牌，无法证明系假冒注册商标等上诉意见。

经查，汪某1雇佣陈某等人为帮工从事假冒注册商标服装的生产，公安机关查获该制假窝点时当场扣押涉案的假冒品并由汪某1在扣押清单上签名确认及由陈某作为见证人签名，扣押程序合法；

汪某1归案后的供述、证人陈某等人的证言与公安机关的扣押清单及工作说明、鉴定报告等证据能相印证，证实扣押的“鸿星尔克”棉衣与汪水义服装厂内查获的“鸿星尔克”棉衣同一款式，均有挂吊牌且棉衣上的“鸿星尔克”注册商标标识明显，属假冒注册商标的商品；

由于本案假冒注册商标的服装无标价也查无实际销售价格，非法经营数额应当以真品的市场中间价认定，晋江市价格局接受公安机关的委托依法作出价格鉴定意见，其鉴定程序合法，内容客观、真实，能作定案依据。

汪某1所诉理由均不能成立，不予采纳。

本院认为，上诉人汪某1未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪，原审判决定罪准确。

汪某1系案发时被当场抓获，其于2015年10月22日被采取监视居住的强制措施之后，经公安机关二次传讯不到案，后于2016年10月24日到公安机关投案并于同日被刑事拘留，因公安机关在其二次传讯不到案后并无对其变更强制措予以刑事拘留并上网追逃，且被传讯时应当及时到案是被采取取保候审、监视居住强制措施的犯罪嫌疑人应当遵守的法律义务，故其后来的投案只能认定为履行法律义务的到案行为，不能认定为自首，原判认定为自首不当，应当予以纠正。

汪某1归案后能如实供述犯罪事实，可予从轻处罚，但其假冒注册商标的种类多，非法经营数额大，原审法院根据本案的事实、情节作出判决，亦已体现从轻处罚，量刑适当，审判程序合法。

汪某1诉请再予从轻处罚的上诉理由不能成立，不予采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　陈希进代理审判员　　傅兴锴代理审判员　　蔡凌轩二〇一七年六月三十日书　记　员　　施雪灵附：本案所适用的法律法规、司法解释：一、《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判认定事实不清或者证据不足的，可以查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。