{C} 陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）陕民终363号 上诉人（一审原告）：科顺防水科技股份有限公司。

被上诉人（一审被告）：西安鹏威防水工程有限公司。

被上诉人（一审被告）：徐春堂。

上诉人科顺防水科技股份有限公司（以下简称：科顺公司）因与被上诉人西安鹏威防水工程有限公司（以下简称：鹏威公司）、徐春堂侵害商标权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2016）陕01民初1394号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人科顺公司委托诉讼代理人汤淑敏、被上诉人鹏威公司委托诉讼代理人李晓飞、被上诉人徐春堂到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人科顺公司上诉请求：1、撤销一审法院（2016）陕01民初1394号民事判决第二、三项；

2、改判两被上诉人赔偿上诉人损失和维权所支付的合理费用共计50万元；

3、判决被上诉人承担全部诉讼费用。

事实和理由：被上诉人严重侵犯其注册商标专用权，获益金额高，一审法院确定的赔偿数额和合理开支数额依据事实不清，被上诉人应承担更高金额的赔偿责任。

（一）上诉人2015年在陕西、西安等地区销售的同类产品价格至少为11.83元/公斤，按照上诉人2015年年报陈述的毛利率44.71%，以及被上诉人已经施工完成面积所使用的防水涂料用量18866公斤（9433平方米×2公斤/平方米=18866公斤）和现场查获的未使用的侵权产品数量29925公斤（1235桶×25公斤/桶）合计，即上诉人损失至少为258065元。

（二）青海西宁市工商行政管理局作出的处罚决定书认定，被上诉人获取违法经营额人民币22.89万元，获益金额大，应承担更高的赔偿金额。

（三）上诉人系国内防水行业知名企业，商标价值较高；

依据商标法第六十三条规定，退一步讲，即使权利人损失或侵权人获益无法确定，亦应参照上诉人授权许可使用商标的费用的合理倍数确定。

上诉人与佛山市科顺建筑材料有限公司签订的《商标许可使用合同》中使用期限自2014年10月10日至2019年10月13日，许可费人民币20万元。

被上诉人徐春堂辩称，1、上诉人请求的赔偿数额过高，没有事实依据。

2、徐春堂只是施工方，购买渠道合法。

3、工商局处罚是有原因的，处罚数额认可，但工商局说不再追究徐春堂的责任了。

4、上诉人仅是防水行业的一个企业，其余的和徐春堂无关。

被上诉人鹏威公司辩称，1、科顺公司未与我公司联系，我公司未获利，本案和我公司无关。

2、西宁的施工情况、/用量、钱数我公司一概不清楚。

科顺公司向一审法院起诉请求：1、鹏威公司、徐春堂立即停止侵犯科顺公司注册商标专用权的行为；

2、鹏威公司、徐春堂赔偿科顺公司损失及维权所支付的合理费用50万元；

3、诉讼费用由鹏威公司、徐春堂承担。

一审法院认定事实：第5532108号“ ”商标注册人为陈伟忠，核定使用商品为第2类：着色剂；

油漆；

防水粉（涂料）等，注册有效期自2009年10月14日至2019年10月13日。

2016年2月24日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称：商标局）核准，该商标注册人变更为科顺公司。

2015年1月“ ”商标被广东省著名商标评审委员会评定为广东省著名商标。

2015年8月11日，徐春堂以鹏威公司的名义参加西宁海湖万达广场工程的投标，鹏威公司在投标函、授权委托书等招标文件上签字盖章，鹏威公司以其公司账户缴纳了1万元投标保证金，后徐春堂中标4-9号楼卫生间防水工程，包工包料，已施工完成9433平方米，共计228900元。

同年8月20日，西宁市工商局执法人员和科顺公司工作人员对中国建筑第八工程局有限公司青海公司万达广场工地进行检查时，在该工地现场查获侵权“ ”牌911聚氨酯聚合物防水涂料（环保型）若干桶，上述侵权商品是鹏威公司委托代理人徐春堂2015年从西安市长安区购进，购了35吨，每吨9000元。

西宁市工商局委托科顺公司对工地现场查获的涂料、合格证卡片、检验报告、产品合格证进行鉴定，经鉴定证明上述委托事项不属于科顺公司的产品。

依据查明的事实，2015年12月15日西宁市工商局作出宁工商案处字[2015]第（72）号行政处罚决定书，认为鹏威公司销售侵犯他人注册商标专用权商品的行为构成侵权，没收鹏威公司销售侵犯他人注册商标专用权商品 牌911聚氨酯聚合物防水涂料（环保型）14桶，并处罚款457800元。

徐春堂对该处罚决定无异议，并称已交纳了部分罚款。

科顺公司就本案赔偿损失50万元包括合理支出请求酌定，主要考虑涉案商标的知名度、鹏威公司违法经营数额巨大以及维权费用等因素。

一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款即“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护”、第四十二条第一款、第四款“转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。

受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。

转让注册商标经核准后，予以公告。

受让人自公告之日起享有商标专用权”之规定，经商标局核准，科顺公司取得核定使用在第2类商品上的第5532108号注册商标，依法享有上述注册商标的商标专用权，有权就侵害上述商标专用权的行为提起诉讼，科顺公司作为本案原告其诉讼主体资格适格。

（一）关于科顺公司、徐春堂是否实施了侵害科顺公司注册商标专用权行为的问题。

西宁市工商局作出行政处罚决定书认定徐春堂购进的 牌911聚氨酯聚合物防水涂料（环保型）经鉴定系侵害科顺公司 注册商标专用权商品，其使用侵权产品并赚取利润的行为，实际上是销售侵害注册商标专用权商品的行为，且徐春堂作为防水施工负责人，理应比一般消费者负有更高的注意义务，其不能说明产品的合法来源，未通过正规渠道购买涉案产品，意图使其在施工工程上获取更大的利益，存在主观过错，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项“销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权”之规定，徐春堂的行为构成侵权。

鹏威公司称徐春堂系个人行为，其不是本案适格被告，不应承担侵权责任，因徐春堂借用鹏威公司的资质承包了涉案工程，违反建筑法的相关规定，主观上有过错，鹏威公司作为涉案工程签订合同的一方主体，对徐春堂的施工应负有监管责任，其为徐春堂的侵权行为提供了便利条件，应与徐春堂承担共同侵权责任，鹏威公司的辩称理由，一审法院不予采纳。

（二）关于民事责任的承担问题。

鹏威公司、徐春堂的销售行为侵害了科顺公司第5532108号 注册商标专用权，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条“公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发明权、发现权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失”之规定，科顺公司要求鹏威公司、徐春堂停止侵权的诉讼请求，一审法院予以支持。

关于科顺公司请求赔偿损失50万元，其未能提供充分证据，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”之规定，由于本案中科顺公司的实际损失和鹏威公司、徐春堂的获利均难以确定，一审法院综合考虑科顺公司持有的注册商标的知名度、侵权行为的性质、科顺公司为制止侵权支付的合理开支等因素，酌情确定鹏威公司、徐春堂共同赔偿科顺公司损失2万元，科顺公司要求鹏威公司、徐春堂赔偿损失的诉讼请求，一审法院予以部分支持。

综上所述，科顺公司停止侵权的诉讼请求，一审法院予以支持；

赔偿损失的诉讼请求，该院予以部分支持。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十二条第一、四款、第五十七条第（三）项、第六十三条第一、三款之规定，判决：一、本判决生效后十日内，西安鹏威防水工程有限公司、徐春堂立即停止侵害科顺防水科技股份有限公司注册商标专用权的行为；

二、本判决生效后十日内，西安鹏威防水工程有限公司、徐春堂共同赔偿科顺防水科技股份有限公司损失2万元；

三、驳回科顺防水科技股份有限公司其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由科顺防水科技股份有限公司负担6160元，西安鹏威防水工程有限公司、徐春堂共同负担2640元。

本院二审期间，上诉人科顺公司向本院提交了六份证据：1、上诉人与中铁十七局集团第二工程有限公司浐灞新区项目经理部签订的《工业品买卖合同》一份，以期证明被侵权产品的市场价格至少为每公斤11.83元；

2、科顺公司2015年度报告一份，以期证明上诉人2015年毛利率为44.71%，3、科顺公司2016年度报告一份，以期证明上诉人2016年毛利率为49.71%；

4、上诉人与佛山市科顺建筑材料有限公司签订的《商标使用许可合同》一份及该合同在工商机关的备案登记，以期证明上诉人商标授权许可使用的市场价格；

5、西宁市市场监督管理局宁市监函（2016）50号函复印件一份，以期证明上诉人至今未缴纳罚款，主观恶性大；

6、《陕西工程造价管理信息》，以期证明被侵权产品市场指导价格为每平方米25元。

被上诉人徐春堂的质证意见为：对上述证据1真实性认可，但不知道是否属新证据；

对证据2、5、6的真实性不认可，对上述证据的关联性均不予认可。

被上诉人鹏威公司的质证意见与徐春堂的相同。

经审查，上诉人提交的证据1、2、4均形成于上诉人起诉之前，且证据4中的《商标使用许可合同》系上诉人与其子公司所签，该合同的备案登记中仅登记了许可期限，并未登记商标许可费的相关内容。

上述三份证据均不符合新证据的构成要件，本院不予认定。

上诉人提交的证据3、5、6虽形成于一审判决之后，但证据3系上诉人2016年度的利润情况，且上诉人亦认为本案应依据2015年科顺公司年度报告的毛利率计算损失，证据5系复印件，证据6系印刷书籍，科顺公司不能说明该证据的来源，而被上诉人对证据5、6的真实性不予认可。

故对证据3、5、6本院亦不予认定。

本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，上诉人科顺公司取得的涉案第5532108号注册商标仍在注册有效期限内，该注册商标专用权应当受到法律保护。

本案被上诉人徐春堂使用侵权产品并赚取利润的行为，实际上是销售侵害注册商标专用权商品的行为。

鹏威公司向徐春堂出借其企业资质，允许徐春堂以其公司的名义承揽涉案工程，其行为已经违反了法律规定。

鹏威公司在主观上存在过错，客观上为徐春堂实施侵权行为提供了便利条件，故一审法院认定鹏威公司与徐春堂承担共同侵权责任，符合法律规定。

由于徐春堂、鹏威公司的涉案行为已构成对科顺公司注册商标专用权的侵害，科顺公司有权要求要求徐春堂、鹏威公司停止侵权、赔偿损失，一审法院予以支持亦与法相符。

本案二审中，科顺公司认为一审判决确定的赔偿数额和合理开支数额依据事实不清，请求判令被上诉人承担更高金额即50万元的赔偿责任。

针对上述请求，科顺公司提出本案应依据科顺公司西安等地区同类产品价格，按照其公司2015年年度报告的毛利率以及被上诉人施工完成面积使用的防水涂料用量和现场查获的未使用的侵权产品数量合计确定其损失。

为此，科顺公司向本院提交了《工业品买卖合同》、其公司2015年、2016年年度报告及《陕西工程造价管理信息》以证明其主张。

但由于其中《工业品买卖合同》和科顺公司2015年年度报告均形成于上诉人起诉之前，科顺公司又未能说明一审中未向法院提交的合理理由，且科顺公司称其公司是从事防水材料生产、研发、销售、施工等多种业务的企业，从该2015年年度报告中无法看出涉案商品毛利率的情况。

因此，该二份证据不符合新证据的构成要件，亦不能实现科顺公司的证明目的。

科顺公司提交的其2016年年度报告及《陕西工程造价管理信息》虽形成于一审判决之后，但科顺公司认为本案应依据其2015年年度报告的毛利率计算损失，且从2016年年度报告中仍无法看出涉案商品毛利率的情况。

而《陕西工程造价管理信息》属印刷书籍，科顺公司不能说明其来源。

因此，该二份证据亦不能证明科顺公司的主张。

科顺公司针对其上诉请求又提出，即使权利人的损失或侵权人的获益无法确定，本案亦应参照其公司授权许可使用商标费用的合理倍数确定赔偿数额。

为支持其主张，科顺公司向本院提交了其与佛山市科顺建筑材料有限公司签订的《商标使用许可合同》及相关备案登记，但该《商标使用许可合同》系上诉人与其子公司所签，且许可合同的备案登记中并未登记商标许可费的相关内容。

因此，上诉要求参照商标许可费的倍数计算其损失的理由，由于其未能提供充分的证据，其该项上诉理由不能成立，本院难以支持。

综上，科顺公司对其实际损失和徐春堂、鹏威公司的获利以及商标许可费的情况均未能提供充分的证据，而科顺公司在一审中就本案赔偿损失50万元包括合理支出请求法院酌定，故一审法院在综合考虑科顺公司持有的注册商标的知名度、侵权行为的性质、科顺公司为制止侵权支付的合理开支等因素的情况下，确定的赔偿数额是适当的。

因此，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二案案件受理费8500元，由科顺防水科技股份有限公司负担。

本判决为终审判决。