湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终3364号上诉人（原审被告）：武汉市江汉区波文五金经营部，住所地武汉市江汉区华苑小区（白荷苑1栋）22栋1单元1层2室。

经营者：曹波文，男，汉族，1980年4月3日出生，住武汉市黄陂区，被上诉人（原审原告）：飞雕电器集团有限公司，住所地上海市松江区港德路288号。

法定代表人：徐益忠委托诉讼代理人：贺环，湖北广众律师事务所律师。

上诉人武汉市江汉区波文五金经营部（以下简称波文经营部）因与被上诉人飞雕电器集团有限公司（以下简称飞雕公司）侵害注册商标专用权纠纷一案，不服武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初8901号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年5月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

波文经营部上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。

案件诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：《产品鉴定证明书》不能作为证据使用，不能证明上诉人销售的产品系假冒被上诉人的产品。

被控产品非上诉人销售，购物票据与被控商品不一致，上诉人也不知道侵权的事情。

原审判决赔偿金额太高。

飞雕公司辩称：一审认定事实清楚，判决正确，请求二审驳回上诉。

飞雕公司在一审法院起诉请求：1、判令波文经营部停止销售侵犯飞雕公司商标权的产品；

2、判令波文经营部赔偿飞雕公司经济损失2万元；

3、诉讼费由波文经营部承担。

一审查明：飞雕公司系第1450541号“”注册商标的商标持有人，核定使用商品为第9类变压器、电开关、插座、高低压开关板等，注册有效期限为2000年9月28日至2010年9月27日，后续展有效期至2020年9月27日。

2016年3月21日，飞雕公司在武汉市江汉区红旗渠路187附9的“波文五金建材批发”店铺购买了带有“”标识的开关面板一个，并索取了手写的收据（编号：1038076）及曹波文的名片各一张，分别载明了所购商品的信息以及波文经营部的店铺信息、实际经营人曹波文的姓名、电话号码等。

以上购买过程由飞雕公司申请湖北省武汉市洪兴公证处进行了保全证据公证，并对所购物品进行了封存。

经飞雕公司鉴定，上述商品并非其生产的产品。

经庭审勘验，飞雕公司当庭提交的封存商品封条完整，无拆封痕迹，被封存的开关面板上使用了“”标识，合格证上印有“”文字图形。

另查明，波文经营部注册登记日期为2005年11月8日，经营范围为五金建材零售。

飞雕公司为购买侵权商品支出15元，委托律师参与诉讼支付律师费3000元，进行证据保全支付公证费800元。

一审法院认为，飞雕公司是第1450541号“”注册商标的权利人，该商标仍在有效期内，其合法权益应受法律保护。

波文经营部销售印有“”、“”标识的开关面板类商品，上述商品与涉案第1450541号注册商标核定使用的商品属同类商品，并且被控侵权标识与涉案注册商标在整体上构成近似，容易使相关公众对二者的商品来源发生混淆和误认。

波文经营部未获许可销售上述印有被控侵权标识的开关面板类商品，属侵害“”注册商标专用权的行为，依法应承担法律责任。

飞雕公司未举证证明其因侵权行为而遭受的实际损失或波文经营部因侵权行为所获得的利益，亦没有商标许可使用费可供参考，依照《商标法》第六十三条第三款的规定，酌定波文经营部赔偿飞雕公司经济损失及维权合理开支共计13000元。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项，第六十三条第一款、第三款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、武汉市江汉区波文五金经营部于本判决生效之日起，立即停止销售侵害飞雕电器集团有限公司第1450541号“”注册商标专用权的商品；

二、武汉市江汉区波文五金经营部于本判决生效之日起十日内，赔偿飞雕电器集团有限公司经济损失（含维权合理开支）13000元；

三、驳回飞雕电器集团有限公司的其他诉讼请求。

如逾期不履行本判决所确定的金钱给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费300元，由波文经营部负担。

二审双方当事人均未提交新的证据。

二审中，飞雕公司陈述了其出具《鉴定书》的依据，即1、正品飞雕开关的包装盒内均有经过压膜的合格证，且该合格证上带有独立编码，被控侵权产品的合格证没有压膜，也没有独立编码；

2、正品飞雕开关没有异味，被控侵权产品有明显气味；

3、正品飞雕开关标识中的Feidiao上的点系小方点，被控侵权产品标识中的Feidiao上的点系小圆点。

波文经营部对飞雕公司的陈述不持异议。

二审查明的其他事实和一审查明的一致。

本院认为：双方二审争议的焦点是上诉人销售的被控开关是否存在侵权以及一审判决确认的赔偿金额是否合理。

飞雕公司系涉案第1450541号“”注册商标专用权人，其合法权益应受法律保护。

根据我国《商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为；

销售侵犯注册商标专用权的商品，也属于侵犯注册商标专用权的行为。

上诉人波文经营部销售了带有“”合格证的开关面板，且开关面板上标有“”标识。

经飞雕公司鉴定，上述开关面板并非飞雕公司生产制造。

波文经营部销售了侵犯注册商标专用权的商品，侵权行为成立，应承担相关侵权责任。

波文经营部上诉主张飞雕公司的单方鉴定不应被采信，但并未提交相反证据证明飞雕公司的鉴定依据有误，本院对其主张不予采纳。

波文经营部还提到涉案购物票据与被控商品不一致，被控商品并非其销售。

鉴于购买被控商品的行为均是在公证人员现场监督下完成，且被控商品经过了公证人员的封存，且不能排除手写的购物票据容易出现误差等情形，因此，本案中，购物票据与被控商品信息一致与否，并不影响对上诉人销售了被控商品这一事实的认定。

关于一审认定的赔偿金额，根据我国《商标法》第六十三条的规定，当权利人因侵权所受实际损失、侵权人的侵权获益以及注册商标许可使用费均难以确定时，人民法院可以根据侵权行为的情节酌情确定三百万元以下的赔偿。

本案中，一审法院根据侵权行为酌情判决赔偿13000元（含合理费用）并无不当，本院对上诉人主张判赔过高的理由不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费125元，由武汉市江汉区波文五金经营部负担。

本判决为终审判决。